คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 20/2564/กลาง

ตราครุฑ

(๒๓) คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ

ในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์

ศาลรัฐธรรมนูญ

คำวินิจฉัยที่ ๒๐/๒๕๖๔

เรื่องพิจารณาที่ ๓๐/๒๕๖๓

 

วันที่ ๑๗ เดือนพฤศจิกายน พุทธศักราช ๒๕๖๔

 

	$\scriptstyle {\left\{{\begin{matrix}\ \\\\\ \\\ \ \end{matrix}}\right.}$	ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง		ผู้ร้อง
ระหว่าง
		—		ผู้ถูกร้อง

เรื่อง

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม หรือไม่

ศาลเยาวชนและครอบครัวกลางส่งคำโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสอง (นางสาวพวงเพชร เหงคำ ที่ ๑ และนางเพิ่มทรัพย์ แซ่อึ๊ง ที่ ๒) ในคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ยชพ ๑๐๕๖/๒๕๖๓ เพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๒ ข้อเท็จจริงตามหนังสือส่งคำโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองและเอกสารประกอบสรุปได้ดังนี้

ผู้ร้องทั้งสองยื่นคำร้องต่อศาลเยาวชนและครอบครัวกลางขอให้มีคำสั่งรับจดทะเบียนสมรส เนื่องจากผู้ร้องทั้งสองเป็นคู่รักที่มีเพศสภาพและการดำเนินวิถีชีวิตทางเพศเป็นหญิงรักหญิง หรือบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ใช้ชีวิตคู่ร่วมกันมานานกว่า ๑๐ ปีในลักษณะคู่ชีวิตซึงมีความสัมพันธ์ บทบาท หน้าที่ และความรับผิดชอบต่อกันเช่นคู่สมรสตามกฎหมาย โดยเมื่อวันที่ ๑๔ กุมภาพันธ์ ๒๕๖๓ ผู้ร้องทั้งสองยื่นคำขอจดทะเบียนพร้อมหลักฐานประกอบการจดทะเบียนสมรสที่สำนักงานเขตบางกอกใหญ่ กรุงเทพมหานคร แต่นายทะเบียนเขตบางกอกใหญ่แจ้งให้ทราบว่า ผู้ร้องทั้งสองเป็นบุคคลที่มีเพศกำเนิดเหมือนกัน คือ ผู้หญิงกับผู้หญิง จึงไม่สามารถจดทะเบียนสมรสได้ เนื่องจากระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าด้วยการจดทะเบียนครอบครัว พ.ศ. ๒๕๔๑ กำหนดให้กรอกคำร้องขอจดทะเบียนและบันทึกทะเบียนครอบครัว (แบบ คร. ๑) ในระบบ ซึ่งการสมรสต้องเป็นบุคคลเพศชายกับเพศหญิงโดยกำเนิดเท่านั้น ต่อมาวันที่ ๒๕ กุมภาพันธ์ ๒๕๖๓ ผู้ร้องทั้งสองยื่นอุทธรณ์คำสั่งไม่รับคำร้องขอจดทะเบียนและบันทึกทะเบียนครอบครัว และขอให้เจ้าหน้าที่จดทะเบียนสมรสให้ และวันที่ ๑๗ มีนาคม ๒๕๖๓ สำนักงานเขตบางกอกใหญ่มีหนังสือแจ้งว่า ทำหนังสือชี้แจงการอุทธรณ์ไปยังนายทะเทียนกรุงเทพมหานครเพื่อพิจารณา และได้รับแจ้งผลการพิจารณาอุทธรณ์ตามหนังสือ ที่ กท ๕๗๐๐/๒๖๙๙ ลงวันที่ ๒๔ มิถุนายน ๒๕๖๓ ว่า การที่นายทะเบียนเขตบางกอกใหญ่มีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนสมรส เนื่องจากผู้ร้องทั้งสองมีเพศสภาพเดียวกัน จึงไม่เป็นไปตามเงื่อนไขแห่งการสมรตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ คำอุทธรณ์ของผู้ร้องทั้งสองฟังไม่ขึ้น ให้ยกอุทธรณ์

ผู้ร้องทั้งสองเห็นว่า การปฏิเสธคำขอจดทะเบียนสมรสด้วยเหตุที่เป็นบุคคลที่มีเพศกำเนิดเหมือนกัน ไม่สามารถจดทะเบียนสมรสได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ นั้น เป็นการโต้แย้งสิทธิและเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองไว้ ทำให้ได้รับความเดือดร้อนเสียหายศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคล ไม่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญให้เสมอกันในทางกฎหมาย ถูกเลือกปฏิบัติ และไม่ได้รับความเป็นธรรมเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศ อันเนื่องมาจากหลักเกณฑ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ พระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว พุทธศักราช ๒๔๗๘ และกฎกระทรวงซึ่งออกตามความในพระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว พุทธศักราช ๒๔๗๘ ข้อ ๓ เป็นการตัดโอกาสการได้รับอนุญาตให้จดทะเบียนสมรสเหมือนคู่สมรสอื่น ๆ ที่เป็นเพศหญิงและเพศชายโดยกำเนิด ซึ่งเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปวงชนชาวไทยทุกคนควรจะได้รับ การปฏิเสธคำขอจดทะเบียนสมรสไม่เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ ดังนั้น การที่นายทะเบียนบางกอกใหญ่ไม่รับจดทะเบียนให้แก่ผู้ร้องทั้งสอง ย่อมเป็นการกระทำที่กระทบสิทธิและหน้าที่ของผู้ร้องโดยตรง จึงยื่นคำโต้แย้งต่อศาลเยาวชนและครอบครัวกลางว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔ มาตรา ๕ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ โดยให้เหตุผลดังนี้

๑. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๓๐ กำหนดคำว่า "เพศสภาพ" ไว้ในบันทึกเจตนารมณ์รัฐธรรมนูญว่า "บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย และได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน" ห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่อง "เพศ" นอกจากหมายถึง ความแตกต่างระหว่างชายและหญิงแล้ว ยังหมายถึง ความแตกต่างของบุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศ หรือเพศสภาพ หรือความหลากหลายทางเพศด้วย ดังนั้น คำว่า "เพศ" ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มาตรา ๒๗ วรรคสาม จึงรวมถึง การห้ามเลือกปฏิบัติเพราะความแตกต่างของบุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศ หรือเพศสภาพ หรือความหลากหลายทางเพศแตกต่างจากเพศที่ผู้นั้นถือกำเนิดด้วย

๒. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่สอดคล้องกับหลักการทั่วไปของการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖ ขัดต่อหลักนิติธรรม ซึ่งการตรากฎหมายจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลต้องไม่สร้างภาระต่อสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควร แต่บทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ กลับให้อำนาจเจ้าหน้าที่ของรัฐในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในทางรูปแบบที่ส่งผลกระทบต่อความชอบด้วยกฎหมายในทางเนื้อหา ส่งผลกระทบต่อสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว ซึ่งเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปวงชนชาวไทยควรจะได้รับและคู่ชีวิตเพศเดียวกันพึงได้รับการคุ้มครองเช่นเดียวกับคู่สมรสโดยทั่วไป เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคล โดยให้ถือเป็นหน้าที่ของรัฐที่จะต้องปกป้องคุ้มครองให้ประชาชนสามารถดำรงตนอยู่ในรัฐได้อย่างมีศักดิ์ศรี มีความภาคภูมิใจ และมีคุณค่า ทั้งต่อตนเองและในการอยู่ร่วมกับบุคคลอื่น นอกจากนี้ การที่บทบัญญัติมาตรา ๑๔๔๘ บัญญัติให้ "การสมรสจะกระทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว..." นั้น เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นตั้งแต่พุทธศักราช ๒๔๗๗ ในขณะที่ปัจจุบันประเทศไทยได้ตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. ๒๕๕๘ ซึ่งเป็นกฎหมายที่คุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศไว้ในมาตรา ๓ และมาตรา ๑๗ การที่นายทะเบียนเขตบางกอกใหญ่ไม่จดทะเบียนสมรสให้แก่ผู้ร้องทั้งสองโดยอ้างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมกับประชาชน กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. ๒๕๕๘ และกติการระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าร่วมลงนามและให้สัตยาบัน เช่น กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) และกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม (iCESCR) เป็นต้น

๓. การสมรสเป็นการก่อตั้งสถาบันทางสังคมอันเป็นมูลฐานเก่าแก่ในการดํารงอยู่ของเผ่าพันธุ์มนุษย์ ซึ่งเรียกว่า สถาบันครอบครัว ในต่างประเทศมีการคุ้มครองสิทธิของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ เช่น กฎหมายที่ให้สิทธิในการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ หรือสิทธิในการเข้าถึงการรับบริการอนามัยเจริญพันธุ์อย่างเท่าเทียมกับคู่สมรสชายและหญิง สิทธิในการสมรสจึงไม่อาจพิจารณาเพศของมนุษย์โดยใช้สรีระเป็นเกณฑ์ การเจาะจงว่ามนุษย์มีเพียงสองเพศ คือ เพศชายและเพศหญิง ส่งผลต่อการรับรองสิทธิและสถานะของบุคคลตามกฎหมายที่ยึดตามเพศสภาพเพียงประการเดียว ไม่ได้ให้ความสําคัญกับอารมณ์ความรู้สึก ความปรารถนา รสนิยม หรือความแตกต่างภายในสภาพจิตใจของแต่ละบุคคล

ศาลเยาวชนและครอบครัวกลางเห็นว่า ผู้ร้องทั้งสองโต้แย้งว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔ มาตรา ๕ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ ซึ่งศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวบังคับแก่คดี และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น จึงส่งคําโต้แย้งดังกล่าวต่อศาลรัฐธรรมบูญเพื่อวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๒ วรรคหนึ่ง

ประเด็นพิจารณาเบื้องต้นมีว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจรับหนังสือส่งคําโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองไว้พิจารณาวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๒ วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ศาลเยาวชนและครอบครัวกลางส่งคําโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองเพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔ มาตรา ๕ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ บทบัญญัติดังกล่าวเป็นบทบัญญัติที่ศาลเยาวชนและครอบครัวกลางจะใช้บังคับแก่คดี เมื่อผู้ร้องทั้งสองโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลว่า บทบัญญัติดังกล่าวขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินี้มาก่อน กรณีเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๒ วรรคหนึ่ง จึงมีคําสั่งรับไว้พิจารณาวินิจฉัย ส่วนที่โต้แย้งว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔ และมาตรา ๕ หรือไม่นั้น เห็นว่า มาตรา ๔ และมาตรา ๕ เป็นบททั่วไปที่วางหลักการคุ้มครองเกี่ยวกับศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ ความเสมอภาคของบุคคล และความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้ โดยมิได้มีข้อความทีเป็นการคุ้มครองสิทธิหรือเสรีภาพไว้เป็นการเฉพาะ ศาลรัฐธรรมนูญไม่จําต้องวินิจฉัยในส่วนนี้

ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาคําโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองและเอกสารประกอบแล้ว เห็นว่า คดีเป็นปัญหาข้อกฎหมาย และมีพยานหลักฐานเพียงพอที่จะพิจารณาวินิจฉัยได้ จึงไม่ทําการไต่สวนตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๖๑ มาตรา ๕๘ วรรคหนึ่ง กําหนดประเด็นที่ต้องพิจารณาวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม หรือไม่

พิจารณาแล้วเห็นว่า รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ เป็นบทบัญญัติในหมวด ๓ สิทธิและเสรีภาพของปวงชนขาวไทย มาตรา ๒๕ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย นอกจากที่บัญญัติคุ้มครองไว้เป็นการเฉพาะในรัฐธรรมนูญแล้ว การใดที่มิได้ห้ามหรือจํากัดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายอื่น บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพที่จะทําการนั้นได้ และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ตราบเท่าที่การใช้สิทธิหรือเสรีภาพเช่นว่านั้นไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น" วรรคสอง บัญญัติว่า "สิทธิหรือเสรีภาพใดที่รัฐธรรมนูญให้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ หรือให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายบัญญัติ แม้ยังไม่มีการตรากฎหมายนั้นขึ้นใช้บังคับ บุคคลหรือชุมชนย่อมสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพนั้นได้ตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ" วรรคสาม บัญญัติว่า "บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญสามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้" และวรรคสี่ บัญญัติว่า "บุคคลซึ่งได้รับความเสียหายจากการถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพหรือจากการกระทําความผิดอาญาของบุคคลอื่นย่อมมีสิทธิที่จะได้รับการเยียวยาหรือช่วยเหลือจากรัฐตามที่กฎหมายบัญญัติ" มาตรา ๒๒ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจําเป็นในการจํากัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย" และวรรคสอง บัญญัติว่า "กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง" และมาตรา ๒ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน" วรรคสอง บัญญัติว่า "ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน" และวรรคสาม บัญญัติว่า "การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกําเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทํามิได้"

การจัดทําและรวบรวมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในอดีตเกิดจากแนวคิดที่ว่า กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่บังคับใช้อยู่ในช่วงเวลานั้นกระจัดกระจาย เพื่อให้สมแก่กาลสมัย ความเจริญ พาณิชยกรรม แห่งบ้านเมือง และทัดเทียมกับนานาอารยประเทศ สมควรจะนํามารวบรวมไว้แห่งเดียวกันและจัดเข้าเป็นหมวดหมู่ ซึ่งในขั้นการยกร่างกฎหมาย คณะกรรมการร่างกฎหมายอาศัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของต่างประเทศเป็นแนวทางในการดําเนินการ โดยคํานึงถึงความมั่นคง วัฒนธรรม และวิถีชีวิตตั้งเดิมของสังคมไทยเป็นสําคัญ สําหรับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ว่าด้วยครอบครัว บัญญัติขี้นเป็นครั้งแรกตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ ๕ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช ๒๔๗๗ มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ ๑ ตุลาคม พุทธศักราช ๒๔๗๘ ต่อมามีการปรับปรุงโดยพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ ๕ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชําระใหม่ พ.ศ. ๒๕๑๙ มีผลใช้บังคับมาจนถึงปัจจุบัน ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ บัญญัติว่า "การสมรสจะทําได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทําการสมรสก่อนนั้นได้" เป็นบทบัญญัติที่กําหนดเงื่อนไขของการสมรสไว้ ๒ ประการ คือ เป็นการสมรสระหว่าง "ชายและหญิง" และต้องมีอายุสิบเจ็ดปีปีบริบูรณ์ เว้นแต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทําการสมรสก่อนนั้นได้ โดยความหมายของการสมรส หมายถึง การที่ชายและหญิงตกลงที่จะใช้ชีวิตร่วมกันด้วยความสมัครใจ มีความสัมพันธ์ฉันสามีกริยาเพื่อการสืบเผ่าพันธุ์ มีความผูกพันช่วยเหลืออุปการะเลี้ยงดูซึ่งกันและกัน ภายใต้ศีลธรรม จารีตประเพณี หลักศาสนา และกฎหมายของแต่ละสังคม เป็นจุดเริ่มต้นของการก่อตั้งสถาบันครอบครัวที่ถือเป็นสถาบันพื้นฐานของสังคม เพื่อผลิตสมาชิกใหม่ให้แก่สังคมและเป็นจุดเริ่มต้นในการสร้างบทบาทที่เชื่อมโยงกับสถาบันอื่น ๆ ของสังคม การสมรสจึงสงวนไว้เฉพาะชายและหญิงตามเพศที่กําเนิดให้สามารถเป็นคู่สมรสเป็นสามีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายได้ คําว่า "เพศ" (sex) หมายถึง ลักษณะทางชีวภาพที่ใช้ในการแบ่งแยกกลุ่มมนุษย์ออกเป็นผู้หญิงและผู้ชาย ส่วน "เพศสภาพ" หรือ "สถานะเพศ" (gender) หมายถึง ลักษณะในเชิงสังคมและจิตวิทยาสังคมที่ใช้เป็นพื้นฐานในการแบ่งแยกกลุ่มมนุษย์ว่า "เป็นหญิง" (feminine) "เป็นชาย" (masculine) การที่บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศอ้างว่า ตนมีเสรีภาพในการที่จะอยู่กินกับบุคคลใดย่อมสามารถขอจดทะเบียนสมรสได้นั้น เป็นเพียงความรู้สึกและความพึงพอใจทางเพศที่วัดจากการแสดงออกหรือบทบาททางเหศที่แสดงออกในลักษณะของความชอบ โดยอาจเรียกกลุ่มคนที่มีความพึงพอใจทางเพศแบบนี้ว่า บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศหรือความเชื่อมโยงทางเพศ หรือบุคคลที่เกิดมามีภาวะทางร่างกายหรือจิตใจไม่ตรงกับเพศที่อาจมีมาตั้งแต่กําเนิดหรือในภายหลัง เช่น คนที่ชอบเพศเดียวกัน (หญิงรักหญิง Lesbian ชายรักชาย Gay) คนที่ชอบทั้งสองเพศ (Bisexual) และกลุ่มข้ามเพศ (Transgender) ตลอดจนคนที่รักได้ทุกเพศ หรืออาจไม่สนใจเรื่องเพศก็ได้ (Queer) และขยายไปถึงผู้ที่มือวัยวะทั้งสองเพศ (Intersex) เป็นต้น ข้อสังเกตในการจําแนกเหล่านี้ล้วนเปรียบเทียบจากหลักในเรื่องเพศชายและหญิงทั้งสิ้น

ข้อโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองที่ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ กําหนดให้ การสมรสกระทําได้ระหว่างชายและหญิงเท่านั้น เป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ และเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศ อันเป็นการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสามนั้น เห็นว่า รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลจะต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ แต่การใช้สิทธิเสรีภาพดังกล่าวต้องเคารพกฎหมายภายในประเทศ เคารพสิทธิและเสรีภาพของผู้อื่น รวมทั้งจารีตประเพณี หลักศาสนา วัฒนธรรม ผลกระทบที่จะเกิดขึ้นต่อสังคมของรัฐหรือประเทศนั้น ๆ และต้องไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิ หรือเสรีภาพ หรือศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลอื่น กฎหมายเป็นเครื่องมือที่ทําให้สังคมอยู่ร่วมกันได้ด้วยความสงบสุข พื้นฐานของกฎหมาย นอกจากจะเป็นไปตามกฎแห่งธรรมชาติแล้ว ยังเป็นไปตามขนบธรรมเนียมและจาริตประเพณีของแต่ละสังคม กฎหมายจะบังคับใช้ได้อย่างยั่งยืนต้องเป็นที่ยอมรับและไม่ขัดกับความรู้สึกของคนในประเทศนั้น ๆ เพราะขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณีที่แตกต่างกันของแต่ละสังคมย่อมเป็นที่มาของกฎหมายที่แตกต่างกันด้วย ดังนั้น กฎหมายตามขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณีในแต่ละประเทศจึงอาจแตกต่างกันในเรื่องการสมรส ตามจารีตประเพณี วิถีสังคมไทย ตลอดจนแนวทางปฏิบัติและการตีความกฎหมายของประเทศไทย มีความเชื่อถือสืบต่อกันมาว่า การสมรสสามารถกระทําได้เฉพาะชายและหญิงเท่านั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ เป็นบทบัญญัติที่สอดคล้องกับสภาพธรรมชาติและจารีตประเพณีที่มีมาช้านาน วัตถุประสงค์ของการสมรส คือ การที่ชายและหญิงอยู่กินกันฉันสามีภริยาเพื่อสร้างสถาบันครอบครัว มีบุตร ดำรงเผ่าพันธุ์ตามธรรมชาติ และมีการสืบทอดทรัพย์สิน มรดก มีการส่งต่อความผูกพันกันระหว่างพ่อ แม่ พี่ น้อง ลุง ป้า น้า อา ซึ่งการสมรสในระหว่างบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศอาจไม่สามารถสร้างความผูกพันอันละเอียดอ่อนดังกล่าวได้ ทั้งนี้ หากวิทยาการก้าวหน้า มีการค้นพบรายละเอียดเพิ่มขึ้นว่า สัตว์โลกบางประเภทมีพฤติกรรมหรือลักษณะทางชีวภาพแปลกแยกออกไป ก็จัดให้เป็นกลุ่มต่างหากเพื่อแยกศึกษาต่อไป เช่นเดียวกับรัฐหรือผู้บัญญัติกฎหมาย พบกลุ่มบุคคลที่มีวิถีทางเพศแตกต่างออกไปและถูกเบียดเบียนด้วยอคติ รัฐหรือผู้บัญญัติกฎหมายก็สามารถกําหนดการคุ้มครองได้เป็นการเฉพาะเรื่องเฉพาะกลุ่ม เพื่อคุ้มครองบุคคลผู้มีเพศสภาพไม่ตรงกับเพศกําเนิดหรือบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศซึ่งเป็นกลุ่มเฉพาะที่เป็นกรณียกเว้น (the exceptional case) เห็นได้จากมีการตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. ๒๕๕๘ เพื่อคุ้มครองและป้องกันสิทธิให้กับผู้ถูกเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งเพศ และส่งเสริมความเท่าเทียมกันระหว่างชายหญิง รวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ขึ้นมาใช้บังคับ และขณะนี้ มีการเสนอร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. .... และร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ ..) พ.ศ. .... ที่แก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เพื่อให้สอดคล้องกับร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. .... เป็นต้น นอกจากนี้ กฎหมายมิได้บังคับให้ชายหญิงทุกคู่ต้องสมรสกัน บุคคลมีเสรีภาพที่จะเลือกอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาโดยไม่ต้องทําตามแบบของกฎหมาย ดังนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ จึงไม่ได้จำกัดเสรีภาพของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศในการอยู่ร่วมกัน และมิได้มีข้อความไปจํากัดสิทธิของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศในการทํานิติกรรมใด ๆ ตามกฎหมายที่อาจก่อให้เกิดความไม่เท่าเทียมกันในสังคม และส่งผลกระทบต่อการดํารงชีวิตของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศ ไม่กระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ และมาตรา ๒๖

สําหรับข้อโต้แย้งที่ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๕๕๕ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ นั้น เห็นว่า รัฐธรรมนูญบัญญัติให้บุคคลย่อมเสมอกันตามกฎหมาย ได้รับการคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน และต้องไม่ถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศ มีเสรีภาพในการดําเนินชีวิตภายใต้หลักความเสมอภาคตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ ซึ่งขึ้นอยู่กับเงื่อนไขอันเป็นสาระสําคัญของบุคคล กล่าวคือ บุคคลที่มีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสําคัญเหมือนกัน ย่อมต้องได้รับการปฏิบัติเหมือนกัน ขณะเดียวกันบุคคลที่มีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสําคัญแตกต่างกัน ย่อมได้รับการปฏิบัติแตกต่างกัน นอกจากนั้น หลักความเสมอภาคของสิทธิในการจัดตั้งครอบครัวเกี่ยวกับเพศของคู่สมรสสามารถดําเนินการได้โดยบัญญัติกฎหมายเฉพาะขึ้นมาใหม่เพื่อไมให้กระทบกระเทือนถึงกฎหมายหลักที่ได้วางรากฐานความเป็นสถาบันครอบครัวมาตั้งแต่อดีตกาล ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ว่าด้วยครอบครัว บัญญัติให้ชายและหญิงเท่านั้นที่มีสิทธิสมรสกันตามกฎหมาย แม้จะดูเหมือนเป็นการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล แต่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๕๕๕ เป็นกฎหมายที่มีเนื้อหาสาระมีเหตุผลสอดคล้องตามธรรมชาติ (True law is right reason, harmonious (in agreement) with nature) และเป็นไปตามขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณีของสังคมไทย นอกจากการกําหนดให้สิทธิชายและหญิงเท่านั้นที่จะสมรสกันได้ตามกฎหมายแล้ว ยังมีบทบัญญัติอื่น ๆ ที่ดูเหมือนเป็นการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล เช่น การกําหนดให้ชายหญิงที่จะหมั้นหรือสมรสกันต้องมีอายุไม่ต่ำกว่าสิบเจ็ดปีบริบูรณ์ตามมาตรา ๑๔๓๕ และมาตรา ๑๔๔๘ ทรัพย์สินของหมั้นและสินสอดจะมีใต้แต่เฉพาะชายหมั้นหญิงตามมาตรา ๑๔๓๗ การห้ามชายหญิงที่เป็นญาติสืบสายโลหิตสมรสกันตามมาตรา ๑๔๕๐ การห้ามจดทะเบียนซ้อนตามมาตรา ๑๔๕๒ และการห้ามหญิงหม้ายสมรสใหม่ภายในสามร้อยสิบวันตามมาตรา ๑๔๕๓ แท้จริงแล้ว บทบัญญัติดังกล่าวมิใช่การจํากัดสิทธิเสรีภาพของบุคคล แต่เป็นการบัญญัติขึ้นโดยมีพื้นฐานบนหลักเหตุและผลทั้งสิ้น เช่น การห้ามบุคคลที่มีอายุตํากว่าสิบเจ็ดปีหมั้นและสมรสกันเป็นความเหมาะสมของสภาพร่างกายตามธรรมชาติ ของหมั้นเป็นไปตามขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณี การห้ามชายหญิงที่เป็นญาติสืบสายโลหิตสมรสกัน นอกจากเป็นไปตามขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณีแล้ว ยังอาจมีผลให้บุตรที่เกิดขึ้นไม่สมบูรณ์ การห้ามหญิงหม้ายสมรสภายในสามร้อยสิบวัน เพราะเป็นระยะเวลาที่อาจตั้งครรภ์ กับสามีคนก่อนได้ นัยความหมายของความเสมอภาคระหว่างชายกับหญิงมิใช่การบัญญัติกฎหมายให้ชายเป็นหญิงหรือให้หญิงเป็นชาย เพราะเพศนั้นเป็นการแบ่งแยกมาโดยธรรมชาติ (an act of God) ซึ่งเพศที่ถือกําเนิดมานั้นเลือกไม่ได้ หากจะมีข้อยกเว้นบ้าง ก็ควรจะแยกออกไปคุ้มครองต่างหากเป็นการเฉพาะ การให้ความเสมอภาคระหว่างซายหญิงจึงมิใช่การให้ถือว่าเหมือนกัน แต่ต้องปฏิบัติให้ถูกต้องเหมาะสมกับเพศสภาพของบุคคลนั้น ๆ ในการนี้ กฎหมายจะต้องรับรู้และแยกเพศชายและเพศหญิงเป็นหลักไว้ก่อน จึงจะให้ความเสมอภาคได้ เช่น หญิงมีประจําเดือน หญิงตั้งครรภ์ได้ หญิงมีสรีระที่อ่อนแอบอบบางกว่าชาย เห็นได้ว่า สิ่งที่ไม่เหมือนกันจะปฏิบัติให้เหมือนกันไม่ได้ การปฏิบัติให้ถูกต้องสอดคล้องกับวิถีของธรรมชาติจะสร้างความเสมอภาคระหว่างชายหญิงได้ มิใช่ถือเอาผู้ที่กําหนดเพศไม่ได้มารวมกับความเป็นหญิงชายที่แยกกันไว้อย่างขัดเจน การยอมรับสิ่งที่แตกต่างให้กลายเป็นสิ่งที่ไม่แตกต่างจึงไม่อาจกระทําได้ เมื่อพิจารณาถึงการสมรสระหว่างหญิงชายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในด้านสวัสดิการของรัฐ ก็สามารถทําได้ง่าย เช่น การลาคลอด การลาบวช การเบิกค่ารักษาพยาบาล เป็นต้น หากไม่ได้กําหนดเพศไว้สําหรับกรณีดังกล่าว และเกิดกรณีสามีเบิกค่ารักษามะเร็งปากมดลูก ภริยาเบิกค่ารักษาต่อมลูกหมาก สามีเบิกค่าทําคลอด ทําให้ต้องมีการพิสูจน์ทั้งสภาพเพศและมีใบรับรองแพทย์ในทุกกรณี เมื่อคํานึงถึงสัดส่วนที่พึงจะเกิดขึ้น จึงเป็นการเพิ่มภาระให้รัฐ และทําให้สิทธิของสามีภริยาที่เป็นชายจริงหญิงแท้ซึ่งเป็นมหาชนต้องถูกตรวจสอบไปด้วย ทําให้เกิดความล่าช้า มีอุปสรรค ไม่ได้รับความเป็นธรรมไปโดยปริยาย นอกจากนี้ การไม่กําหนดเพศในการสมรสอาจมีผู้ที่ไม่ได้อยู่ในกลุ่มของผู้มีความหลากหลายทางเพศ (LGBTQI) มาจดทะเบียนสมรสเพื่อหวังผลประโยชน์ในสวัสดิการต่าง ๆ ของรัฐ หรือประโยชน์จากการลดหย่อนภาษี อันอาจส่งผลต่อความมันคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

นอกจากนี่ รัฐธรรมนูญและกฎหมายปัจจุบันมิได้ห้ามบุคคลเพศเดียวกันใช้ชีวิตคู่ร่วมกันและมีเพศสัมพันธ์กัน มิได้ห้ามการจัดพิธีแต่งงาน มิได้ห้ามทําประกันชีวิตระบุให้คู่ชีวิตเป็นผู้ได้รับประโยชน์ มิได้ห้ามทําพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกแก่คู่ชีวิต และทรัพย์สินที่ทํามาหาได้ร่วมกันก็มิได้ห้ามมิให้เป็นกรรมสิทธิ์รวม สําหรับข้อโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองที่อ้างว่า ไม่ได้รับสิทธิในฐานะคู่สมรส เช่น การให้ความยินยอมในการรักษาพยาบาล การได้รับสวัสดิการของคู่สมรส การได้รับประโยชน์จากกรมธรรม์ หรือสิทธิการเรียกค่าสินไหมทดแทนจากการละเมิด หรือสิทธิในฐานะทายาทโดยธรรมนั้น เห็นว่า สิทธิดังกล่าวมิได้เกิดจากสถานภาพการสมรสโดยตรง แต่เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นตามที่กฎหมายบัญญัติ ปัญหาดังกล่าวจึงสามารถแก้ไขได้โดยบทบัญญัติของกฎหมายเฉพาะ ดังเช่นที่มีการยกร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. .... เพื่อให้สิทธิกับบุคคลเพศเดียวกันที่จะใช้ชีวิตร่วมกันให้สิทธิต่าง ๆ จึงเห็นได้ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ บัญญัติขึ้นตามธรรมชาติของมนุษย์ สืบสานการดำรงอยู่ของสังคมและขนบธรรมเนียมประเพณีที่สังคมยึดถือ อันเป็นการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของชายและหญิงตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน ไม่เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุความแตกต่างในเรื่องเพศ มิได้ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น ทั้งยังช่วยส่งเสริมความมั่นคงของรัฐ และเสริมสร้างความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม

อย่างไรก็ตาม เมื่อบริบทสังคมโลกและสังคมไทยในปัจจุบันยอมรับและเริ่มมีการให้สิทธิแก่บุคคลเกี่ยวกับสถานะทางเพศอย่างกว้างขวางมากขึ้น รัฐควรมีมาตรการที่เหมาะสมและสนับสนุนให้บุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศได้ใช้ชีวิตร่วมกัน โดยการตรากฎหมายเฉพาะ เพื่อให้สิทธิและเพื่อแก้ไขปัญหาอุปสรรคต่อการดำรงชีวิตของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศ

อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น จึงวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม โดยมีข้อแนะนำว่า รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และหน่วยของรัฐที่เกี่ยวข้อง สมควรพิจารณาดำเนินการตรากฎหมายเพื่อรับรองสิทธิและหน้าที่ของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศอย่างเหมาะสมต่อไป

• วรวิทย์ กังศศิเทียม
• (นายวรวิทย์ กังศศิเทียม)
• ประธานศาลรัฐธรรมนูญ

• ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ
• (นายทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ)
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

• ปัญญา อุดชาชน
• (นายปัญญา อุดชาชน)
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

• วิรุฬห์ แสงเทียน
• (นายบุญส่ง กุลบุปผา)
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

• นภดล เทพพิทักษ์
• (นายนภดล เทพพิทักษ์)
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

• นครินทร์ เมฆไตรรัตน์
• (นายนครินทร์ เมฆไตรรัตน์)
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

• อุดม สิทธิวิรัชธรรม
• (นายอุดม สิทธิวิรัชธรรม)
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

• จิรนิติ หะวานนท์
• (นายจิรนิติ หะวานนท์)
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

• บรรจง วงศ์ปราชญ์
• (นายบรรจง วงศ์ปราชญ์)
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

บรรณานุกรม

• สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ. (2564, 2 ธันวาคม). คำวินิจฉัยที่ 20/2564 ลงวันที่ 17 พฤศจิกายน ๒2564 เรื่อง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 25 มาตรา 26 และมาตรา 27 วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม หรือไม่. สืบค้นเมื่อ 2 ธันวาคม 2564 จาก https://www.constitutionalcourt.or.th/download/ruling20-2564.pdf