หน้า:คำวินิจฉัยศาล รธน ๒๕๖๔-๒๐ (ส่วนตน).pdf/28

หน้านี้ได้พิสูจน์อักษรแล้ว
– ๔ –

ต้องเป็นชายและหญิงตามเพศกําเนิดปกติ ส่วนผู้ที่กําเนิดโดยมีอวัยวะเพศทั้งชายและหญิงหรืออวัยวะเพศกํากวมนั้นย่อมเป็นไปตามสมัครใจในการระบุเพศ แต่หากจะให้เป็นไปโดยถูกต้องตามธรรมชาติ การจะกําหนดให้เป็นเพศใดย่อมขึ้นอยู่กับลักษณะของความสมบูรณ์ของอวัยวะเพศและจิตใจของผู้นั้นซึ่งแพทย์จะได้ร่วมในการวินิจฉัยในการเลือกเพศว่าสมควรเป็นเพศใดให้แน่ชัด ซึ่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันอนุญาตให้ใช้ “เพศที่สาม” หรือ “ไม่ใช่ทั้งชายและหญิง” ได้ หรือในสูติบัตรสามารถเว้นว่างไว้ไม่ระบุเพศได้เพื่อให้เด็กตัดสินใจเลือกเพศเองเมื่อโตขึ้นพอจะตัดสินใจได้ในภายหลัง เมื่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” วรรคสอง บัญญัติว่า “ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน” และวรรคสาม บัญญัติว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกําเนิดเชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือเหตุอื่นใด จะกระทํามิได้” ซึ่งเป็นการบัญญัติแสดงถึงบุคคลที่มีเพศกําเนิดเป็นชายและหญิงเท่านั้น โดยเริ่มจากการใช้คําว่า “บุคคล” ซึ่งหมายถึงมนุษย์ไม่ว่าจะเป็นเพศใด ต่อมาจึงใช้คําว่า “ชายและหญิง” ขยายความของคําว่า “บุคคล” แล้วจึงใช้คําว่า “เพศ” ที่หมายถึงเพศชายและเพศหญิงที่ได้กล่าวถึงมาก่อน ดังนั้น คำว่า “เพศ” ตามรัฐธรรมนูญ จึงหาได้หมายถึงบุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศ หรือเพศสภาพ หรือความหลากหลายทางเพศแตกต่างจากเพศที่ผู้นั้นถือกําเนิดด้วยแต่ประการใดไม่ เพราะเพศปกติธรรมชาติในโลกมีเพียงเพศผู้และเพศเมียหรือเพศชายและเพศหญิง จึงเป็นกรณีที่รัฐธรรมนูญจํากัดการคุ้มครองไว้เฉพาะบุคคลที่มีเพศกําเนิดเป็นเพศชายและเพศหญิงตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ เท่านั้น ส่วนเพศชายหรือเพศหญิงตามกําเนิดจะมีความรู้สึกว่าตนเองไม่ใช่เพศตามกําเนิด อยากเป็นอีกเพศหนึ่งจึงชอบเพศตรงข้ามกับเพศกําเนิด หรือชอบเพศเดียวกัน ไม่ชอบต่างเพศโดยไม่ต้องแสดงออกด้วยการแต่งกายว่าตนเป็นเพศตรงกันข้ามกับเพศตัวเอง หรือชอบได้ทั้งสองเพศในลักษณะดังกล่าวล้วนแต่เป็นความรู้สึกที่ตนเองจะรู้แท้จริงว่าเป็นเช่นนั้นจริงหรือไม่ หรือเป็นไปตามที่ตนเองแสดงออกจริงหรือไม่ เพราะผู้อื่นไม่อาจรู้ถึงความแท้จริงนั้นได้ ด้วยเหตุดังกล่าวการที่พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. ๒๕๕๘ มีบทนิยาม คําว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” ไว้ในมาตรา ๓ หมายความว่า “การกระทําหรือไม่กระทําการใดอันเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจํากัดสิทธิประโยชน์ใด ๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม โดยปราศจากความชอบธรรมเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกําเนิด” หรือพระราชบัญญัติส่งเสริมการจัดสวัสดิการสังคม พ.ศ. ๒๕๔๖ มีคํานิยามในข้อกําหนดคณะกรรมการส่งเสริมการจัดสวัสดิการสังคมแห่งชาติว่าด้วยการกําหนดบุคคลหรือ