กฎหมายรัฐธรรมนูญและเลือกตั้งพิศดาร/เล่ม 1/ภาค 1/บทที่ 1


คำว่า "รัฐธรรมนูญ" นั้น ข้าพเจ้าเข้าใจว่า โดยที่ท่านได้ศึกษาวิชานี้มาจากคำสอนในชั้นปริญญาตรีแล้ว แต่เพื่อความแม่นยำ จึงขอนำมากล่าวในที่นี้อีกคำว่า "รัฐธรรมนูญ" นี้แปลจากศัพท์ภาษาอังกฤษ "Constitution" นักกฎหมายรัฐธรรมนูญได้ให้วิเคราะห์ศัพท์ไว้หลายท่าน แต่สาระสำคัญนั้นตรงกัน พอสรุปได้ดั่งนี้ "กฎหมายรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายซึ่งเป็นรากฐานของรัฐ โดยมีบทบัญญัติวางหลักในการปกครองประเทศไว้ชัดเจน และกำหนดการใช้อำนาจสูงสุดประเทศต่าง ๆ ไว้ว่า ผู้ใดเป็นผู้ใช้อำนาจนั้น และใช้ในอาการและลักษณะอย่างใด"

คำว่า "รัฐธรรมนูญ" ในภาษาไทยของเรานี้ เป็นคำคิดขึ้นภายหลังเปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อ พ.ศ. ๒๔๗๕ แต่เดิมเรียกกันว่า ธรรมนูญการปกครองแผ่นดิน คำว่า "Constitution" นี้สืบเนื่องมาจากภาษาลาติล "Constitutio" ในกรุงโรมันสมัยโบราณ คำนี้แปลว่า การรวบรวมกฎหมายหรือกฤษฎีกาซึ่งประกาศใช้โดยจักรพรรดิ์ ส่วนคำอังกฤษนั้นเริ่มใช้เมื่อพวกนอร์มันเข้ามาครองอังกฤษ โดยหมายถึงกฎหมายสำคัญ ๆ เป็นต้น ครั้นกาลล่วงมา ได้ใช้หมายถึงกฎหมายซึ่งเป็นรากฐานของรัฐ ในประเทศบริเตนใหญ่ทุกวันนี้ คำว่า "Constitution" หมายถึง Common Law กฎหมายลายลักษณ์อักษร คำพิพากษาของศาล และธรรมเนียมประเพณี

เรามาตั้งปัญหาว่า เป็นไปได้หรือไม่ว่า ประเทศจะตั้งอยู่ได้หรือไมโดยไม่มีรัฐธรรมนูญ คำตอบย่อมแล้วว่า เราแลปคำว่า "รัฐธรรมนูญ" ตามความหมายอย่างแคบหรืออย่างกว้าง ศาสตราจารย์เยอรมันชื่อ Georg Jellinek มีความเห็นว่า รัฐธรรมนูญเป็นสิ่งจำเป็นของรัฐ รัฐทุกรัฐต้องมีรัฐธรรมนูญ และความจริงทุกรัฐมีอยู่แล้ว แม้รัฐที่มีการปกครองอย่างพลการตามใจชอบดั่งเผด็จการหรือสมบูรณาญาสิทธิราชก็ต้องมีรัฐธรรมนูญ รัฐที่ไม่มีรัฐธรรมนูญจะเป็นรัฐไม่ได้ เป็นอนาธิปไตย คำว่า "รัฐธรรมนูญ" สำหรับ Jellinek คงหมายถึง กฎหมาย หรือข้อบังคับ หรือนิติประเพณีใด ๆ ที่วางระเบียบหลักเกณฑ์ในการปกครองประเทศ ตัวอย่างประเทศไทยเราก่อนเปลี่ยนแปลงการปกครอง เราไม่มีรัฐธรรมนูญ แต่เราก็ปกครองกันมาได้ เพราะเรามีกฎหมายหลายฉะบับซึ่งเป็นรากฐานของการปกครอง หรือในประเทศฝรั่งเศสก็ปกครองกันมากว่าพันปีก่อนมีรัฐธรรมนูญ ฉะนั้น การตีความของ Jellinek จึงเป็นการตีความในความหมายอย่างกว้าง และข้าพเจ้าเห็นว่า ถูกต้อง เพราะประเทศจะตั้งอยู่ไม่ได้ ถ้าไม่มีกฎหมาย หรือข้อบังคับ หรือธรรมเนียมประเพณีซึ่งรับรองเสมือนหนึ่งกฎหมายซึ่งวางรากฐานการปกครองประเทศ

ในประเทศฝรั่งเศสในราวคริสศตวรรษที่ ๑๔ พวกนักปราชญ์กฎหมายได้แยกกฎหมายออกเป็นสองประเภท คือ ๑) กฎหมายซึ่งเป็นรากฐานของราชอาณาจักร์ (Les lois fondalemtales du Royaume) และ ๒) กฎหมายของกษัตริย์ (Les lois du Roi)

ประเภทแรกเป็นกฎหมายซึ่งรวบรวมหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ธรรมเนียมประเพณี และหลักการซึ่งเกิดขึ้นในระยะหลายร้อยปีที่ล่วงมาแล้ว ซึ่งกษัตริย์เองได้ทรงยอมรับว่า จะยกเลิกเสียหรือเปลี่ยนแปลงไม่ได้ เว้นไว้แต่จะได้รับความยินยอมจากที่ประชุม States General กฎหมายประเภทนี้กษัตริย์ฝรั่งเศสยอมผูกพันพระองค์ในการใช้อำนาจสูงสุดในทาง "นิติบัญญัติ" เช่นเดียวกับการออกกฎหมายในประเทศต่าง ๆ ที่มีรัฐสภา กฎหมายเหล่านี้ ได้แก่ การเก็บภาษีอากร การสืบสันติวงศ์ การเปลี่ยนแปลงอาณาเขตต์ ฯลฯ ส่วนประเภทสองซึ่งเีก่ยวกับกฎหมายของกษัตริย์นี้เป็นเรื่องภายในราชสำนักมากกว่า ซึ่งกษัตริย์ฝรั่งเศสมีพระราชอำนาจเปลี่ยนแปลงได้ หลักนี้แม้พระเจ้าหลุยที่ ๑๔ ซึ่งเคยประกาศว่า "ฉันนี่แหละคือรัฐ" ก็ยังทรงยอมรับรอง

กฎหมายเหล่านี้ รวมทั้งธรรมเนียมประเพณี นาน ๆ เข้าก็กลายเป็นรัฐธรรมนูญซึ่งไม่ได้เป็นลายลักษณ์อักษร ทั้ง ๆ ที่มีหลายฉะบับเป็นลายลักษณ์อักษร แต่ต่อมาถึงคริสศตวรรษที่ ๑๗ กษัตริย์ฝรั่งเศสมีอำนาจมากเข้า เลยใช้บ้าง ไม่ใช้บ้าง แล้วแต่พระทัยของพระองค์ ในปี ค.ศ. ๑๗๘๙ Sieyés สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ได้เป็นผู้แสดงความเห็นชักชวนราษฎรอย่างเปิดเผยว่า ประเทศฝรั่งเศสควรจะรวบรวมหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญเขียนเป็นเล่มเดียวขึ้น โดยประกาศว่า รัฐธรรมนูญนั้นต้องมาจากประชาชาติฝรั่งเศส และผู้ที่จะร่างรัฐธรรมนูญนั้น สมัชชาซึ่งราษฎรเลือกตั้งเท่านั้น เป็นผู้มีสิทธิ

การเป็นมาของรัฐธรรมนูญบริติชก็เดินขนานคล้าย ๆ กับฝรั่งเศส แต่ผิดกันในตอนปลาย คือ ฝรั่งเศสสิ้นสุดลงโดยการปฏิวัติฝรั่งเศส และสร้างรัฐธรรมนูญขึ้นโดยเขียนเป็นลายลักษณ์อักษรเล่มเดียว ส่วนอังกฤษนั้นคงใช้รัฐธรรมนูญซึ่งมาจากกฎหมายสำคัญต่าง ๆ ธรรมเนียมประเพณี และคำพิพากษาของศาลจนทุกวันนี้

นักกฎหมายรัฐธรรมนูญอธิบายว่า รัฐธรรมนูญนั้นมีหลายชะนิดด้วยกัน เช่น "เสรี" (free) "ประชาธิปไตย" (democratic) "อภิชนาธิปไตย" (aristocratic) แต่ถ้าจะแยกเป็นตราสารแห่งหลักฐานการปกครอง (instruments of evidence) แล้ว เขาแยกเป็น ๒ ประเภล คือ

๑. รัฐธรรมนูญประเภทวิวัฒนาการ (evolution) และ

๒. รัฐธรรมนูญประเภทประกาศใช้ (enacted)

ประเภทที่ ๑ นั้น ได้แก่ รัฐธรรมนูญซึ่งมีที่มาจากธรรมเนียมประเพณีซึ่งสืบมาจากการสะสมธรรมเนียมปฏิบัติเก่า ๆ หลักกฎหมายดั้งเดิม คำพิพากษาของศาลสูงสุด อีกนัยหนึ่งคือ ผลของการวิวัฒนาการของประวัติศาสตร์และความเจริญของประเทศยิ่งกว่าการประกาศใช้กฎหมายรัฐธรรมนูญเป็นเล่มเดียว ส่วนประเภทที่ ๒ นั้น ได้แก่ รัฐธรรมนูญซึ่งมีสภาร่างรัฐธรรมนูญยกร่างขึ้นและประกาศใช้เป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือประกาศใช้โดยพระมหากษัตริย์

อันที่จริง รัฐธรรมนูญชะนิดวิวัฒนาการก็ได้แก่รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร (unwritten) และรัฐธรรมนูญชะนิดประกาศใช้นี้ก็คือชะนิดเขียนเป็นลายลักษณ์อักษร (written) นั่นเอง

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรหรือรัฐธรรมนูญซึ่งรวบรวมบทบัญญัติในกรปกครองประเทศไว้ในตราสารฉะบับเดียวกันหรือหลายฉะบับ โดยปกติมักจะเป็นฉะบับเดียว แต่ก็มีตัวอย่างรัฐธรรมนูญซึ่งประกอบด้วยตราสารหลายฉะบับ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสก่อนฉะบับปี ค.ศ. ๑๙๔๖ ซึ่งมี ๓ ฉะบับด้วยกัน มีแก้ไขเพิ่มเติมอีกหลายฉะบับซึ่งรวมกันแล้วเป็นรัฐธรรมนูญสาธารณรัฐฝรั่งเศส โดยปกติ รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเป็นตราสารถือกันว่า มีความศักดิ์สิทธิ์พิเศษ (special sanctity) แตกต่างจากกฎหมายธรรมดา และมีน้ำหนักในทางกฎหมายสูงสุดยิ่งกว่ากฎหมายอื่น การแก้ไขเพิ่มเติมก็ต้องมีพิธีการพิเศษ ไม่ใช่แก้อย่างกฎหมายธรรมดา ผู้ใดจะยกเลิกไม่ได้ง่าย ๆ ได้สำรวจดูรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรของหลายประเทศแล้ว ล้วนแต่วางหลักการให้แก้ไขยากทั้งสิ้น

จริงอยู่ แม้รัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรในประเทศต่าง ๆ ทุกวันนี้มีอายุมาไม่เกิน ๒๐๐ ปีก็ตาม แต่ในสมัยโบราณก็มีรัฐธรรมนูญชะนิดนี้เหมือนกัน เช่น ในกรุงเอเธนส์ ระหว่างปี ๖๒๔ ก่อนคริสตศักราชถึงปี ๔๐๔ ก่อน ค.ศ. มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถึง ๑๑ ฉะบับ แม้คนโบราณสมัยกรีกและโรมันจะเคยมีรัฐธรรมนูญก็จริง แต่ไม่ได้รวบรวมหลักการต่าง ๆ ไว้เป็นกฎหมายเล่มเดียวอย่างที่ทำกันในทุกวันนี้ ในสมัยกลาง (middle ages) สิทธิของนคร, ทางศาสนา และพวกสวามิน (feudal lords) มักจะมีบัญญัติไว้ในกฎบัตร์ซึ่งเขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษร (written charters) ทำนองเป็นสัญญาระหว่างรัฐกับบุคคลหรือสถาบันดั่งกล่าว

มีผู้กล่าวว่า รัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรและรวบรวมขึ้นเป็นฉะบับเดียวเป็นครั้งแรกในปัจจุบันสมัย คือ รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา ซึ่งสร้างระหว่าง ค.ศ. ๑๗๗๖–๑๗๘๙ ครั้นต่อมาก็มีรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสซึ่งประกาศใช้ฉะบับแรกเมื่อปี ค.ศ. ๑๗๙๑ รัฐต่าง ๆ ในเยอรมันเริ่มใช้ระหว่างปี ค.ศ. ๑๘๑๔ และ ค.ศ. ๑๘๒๙ ส่วนรัฐอื่น ๆ ในยุโรปก็ดำเนินตามในคริสศตวรรษที่ ๑๙

มีผู้ออกความเห็นว่า รัฐธรรมนูญประเภทลายลักษณ์อักษรนี้มีกำเหนิดมาจากทางใดทางหนึ่งใน ๓ ทางนี้ คือ

๑. โดยประมุขของประเทศให้แก่ราษฎร หรือ

๒. โดยสภานิติบัญญัติร่าง หรือ

๓. โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญซึ่งราษฎรเลือกตั้งโดยตรงหรือทางอ้อมร่างขึ้น

มีผู้วิพากย์การแบ่เงป็น ๒ ประเภท คือ รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรและไม่เป็นลายลักษณ์อักษร และเห็นว่า ควรแบ่งเป็นรัฐธรรมนูญแก้ไขง่ายแและแก้ไขยาก

การแบ่งแยกรัฐธรรมนูญออกเป็น ๒ ประเภท คือ ลายลักษณ์อักษรและไม่เป็นลายลักษณ์อักษรนี้ มีผู้วิพากย์กันมาก โดยอ้างเหตุผลว่า ความจริงกก็ไม่แตกต่างกันในสาระสำคัญเท่าใดนัก เพราะว่า รัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรนั้นเองก็บรรจุธรรมเนียมประเพณี คำพิพากษาของศาล ไว้เหมือนกัน แต่เอามารวมเป็นกฎหมายฉะบับเดียวกันหรือเป็นหลายฉะบับ และไม่มีรัฐธรรมนูญฉะบับใดที่สมบูรณ์ เพราะปัญหาย่อมเกิดขึ้นเสมอ และปัญหาใดที่รัฐธรรมนูญไม่มีบัญญัติไว้ ก็ต้องตีความเอา และตราบใดที่ยังไม่ได้แก้ไขรัฐธรรมนูญนี้ ก็เกิดเป็นธรรมเนียมประเพณีซึ่งรับนับถือกันว่า มีผลอย่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ในที่สุด ก็คล้ายกับรัฐธรรมนูญไม่เป็นลายลักษณ์อักษร

ความจริง ที่ว่า รัฐธรรมนูญไม่เป็นลายลักษณ์อักษร นั้น ก็ไม่เป็นการถูกต้อง เพราะว่า รัฐธรรมนูญนี้มีสาระสำคัญมากหลายที่เขียนไว้เป็นตัวบทกฎหมาย แม้จะไม่มีหมดครบถ้วน เช่น อย่างรัฐธรรมนูญบริติช เป็นต้น ผู้ที่ศึกษาประวัติศาสตร์การปกครองหรือรัฐธรรมนูญบริติชมาแล้ว จะเห็นได้ว่า มีกฎหมายหลายฉะบับซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายบริติช เช่น Magna Carta, Bill of Rights ฯลฯ จริงอยู่ รัฐธรรมนูญบริติชนั้นส่วนมากนั้นไม่ได้เขียนไว้ และส่วนที่เขียนไว้ก็กระจัดกระจายไม่ได้รวมกัน และที่เขียนไว้ก็ล้วนเป็นหลักสำคัญ ๆ ยิ่งกว่าที่ไม่ได้เขียนไว้เสียอีก ฉะนั้น ผู้ที่ค้านการแยกประเภทรัฐธรรมนูญดั่งกล่าวนี้จึงมีความเห็นว่า การแยกเช่นนี้ทำให้สับสน และขัดหลักวิทยาศาสตร์ (unscientific)

ได้มีผู้แสดงความเห็นว่า ควรแยกออกเป็นประเภทยืดหยุ่นหรือแก้ไขง่าย (flexible) และประเภทตึงเครียดหรือแก้ไขยาก (rigid) จะเหมาะกว่า ประเภทแก้ไขได้ง่าย คือ การแก้ไขทำได้อย่ากฎหมายธรรมดา ส่วนประเภทแก้ไขได้ยาก คือ การแก้ไขไม่เหมือนกฎหมายธรรมดา ต้องมีวิธีการพิเศษ ประเภทแรก ได้แก่ รัฐธรรมนูญบริติช เป็นต้น ส่วนประเภทหลัง ก็ได้แก่ รัฐธรรมนูญของหลายประเทศ เช่น ฝรั่งเศส และสหรัฐอเมริกา เป็นต้น

ความเห็นนี้มีผู้เลื่อมใสมาก เพราะตรงกับความจริง แต่แม้กระนั้นก็ดี ในตำราต่าง ๆ แม้จะกล่าวถึง แต่ก็มักจะอธิบายหนักไปในการแบ่งเป็นลายลักษณ์อักษรและไม่เป็นลายลักษณ์อักษร

รัฐธรรมนูญทั้ง ๒ ประเภทมีทั้งทางดีและไม่ดี

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ในทางดีนี้ รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเป็นประโยชน์แก่ประชาชนในประเทศนั้น เพราะมีตัวบทชัดเจนและแน่นอน ผู้ร่างได้ร่างโดยใช้วิจารณญาณรอบคอบ ปัญหาต่าง ๆ ย่อมเกิดขึ้นได้ยากยิ่งกว่าการใช้ธรรมเนียมประเพณี สภานิติบัญญัติหรือศาลจะตีความพลิกแพลงไปตามใจชอบไม่ได้ ฉะนั้น ความคุ้มครองสิทธิซึ่งได้แก่ราษฎรจึ่งเป็นอันมั่นคงกว่า และการแก้ไขก็ยากกว่ากฎหมายธรรมดา ทำให้มีเสถียรภาพในการเมืองและปลอดภัยในเมื่อนักการเมืองมีอารมณ์ฉุนเฉียว แต่แม้กระนั้นก็ดี การไม่ดีก็มีอยู่บ้าง เพราะในทางปฏิบัติในหลายประเทศได้แสดงให้เห็นว่า รัฐธรรมนูญซึ่งตึงเครียดนี้แก้ไขลำบาก เพราะประเทศอยู่นิ่งไม่ได้ ต้องมีความเจริญตามกาลสมัย เมื่อแก้ยาก ทั้ง ๆ ที่เหตุการณ์เปลี่ยนแปลงไป อาจเป็นเหตุจูงใจให้บุคคลละเมิดรัฐธรรมนูญได้ อย่างไรก็ดี นักปราชญ์กฎหมายรัฐธรรมนูญส่วนมากก็เห็นว่า การมีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรยังดีกว่า เพราะแน่นอนมั่นคงศักดิ์สิทธิ์กว่า และฉะเพาะอย่างยิ่ง ประเทศที่มีความเจริญยังไม่ถึงขีดเต็มที่ยิ่งจำเป็นมาก และในทางปฏิบัติไม่เคยปรากฏว่า ประเทศที่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรแล้วกลับไปใช้รัฐธรรมนูญไปเป็นลายลักษณ์อักษร

รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร

ในทางดีของรัฐธรรมนูญประเภทนี้ก็มีบ้าง คือ มีความยืดหยุ่นได้แล้วแต่เหตุการณ์ การแก้ไขง่ายสะดวกตามความต้องการของประเทศโดยฉับพลัน ความสะดวกนี้ทำให้ผู้ที่จะคิดละเมิดรัฐธรรมนูญไม่อยากละเมิด แต่ทางไม่ดีนั้นมีอยู่มาก เพราะไม่มีเสถียรภาพ ราษฎรไม่ได้รับหลักประกันอันแน่นอน ผู้ที่มีอำนาจทางการเมืองอาจเปลี่ยนแปลงหรือแปลความเอาตามใจชอบได้

สาระสำคัญของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรซึ่งเป็นแบบฉะบับใช้กันทั่วไปนั้น จะต้องมีบทบัญญัติในหลักใหญ่ ๓ ประการ

๑) บทบัญญัติในเรื่องสิทธิทางแพ่งและการเมืองของราษฎร อันเป็นรากฐานของประชาธิปไตย และเพื่อที่จะประกันสิทธินั้นให้ได้ผลจริงจัง ต้องมีบทจำกัดอำนาจของรัฐบาล เรียกกันว่า หลักเสรีภาพ (Principle of liberty)
๒) บทบัญญัติในเรื่องในเรื่องการจัดองค์การณ์บริหาร ระบุอำนาจต่าง ๆ วางหลักในการปกครองและระบบการเลือกตั้งผู้แทนราษฎณ เรียกกันว่า หลักปกครอง (Principle of Government)
๓) บทบัญญัติว่าด้วยการเปลี่ยนแปลงแก้ไขรัฐธรรมนูญ เรียกกันว่า หลักอธิปไตย (Principle of Sovereignty)

เจตนารมย์ของรัฐธรรมนูญฉะบับหนึ่ง ๆ ย่อมทราบได้จากคำปรารภ ในสหรัฐอเมริกา เรื่องคำปรารภเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญนี้ได้เคยมีปัญหาไปสู่ศาลสูงสุด ๆ ได้วินิจฉัยว่า คำปรารภในรัฐธรรมนูญอเมริกานั้นย่อมรับได้ว่า เป็นคำชี้แจงความประสงค์ในการร่างรัฐธรรมนูญนั้น และถ้าเจตนาของผู้ร่างไม่ปรากฏชัดในตัวบท ศาลอาจอาศัยคำปรารภนั้นมาแปลงความเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญได้ แต่มีนักกฎหมายบางท่านอธิบายว่า ความปรารภในรัฐธรรมนูญนั้นจะถือเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญไม่ได้ แต่ถือว่า เป็นเท้าหน้า ลำพังแต่คำปรารภเท่านั้นจะถือเป็นฐานแห่งการอ้างก่อให้มีอำนาจหรือสิทธิอย่างใดหาได้ไม่ อย่างไรก็ดี นักกฎหมายทุกฝ่ายเห็นพ้องกันว่า คำปรารภเป็นสิ่งที่ช่วยขบปัญหา ๒ ประการ

๑) คำปรารภชี้ให้เห็นบ่อเกิดของรัฐธรรมนูญฉะบับนั้นและหลักฐานในการที่จะต้องปฏิบัติตาม

๒) คำปรารภเป็นคำแสดงวัตถุประสงค์อันสำคัญของการสร้างระบบการปกครองตามรัฐธรรมนูญฉะบับนั้น ฉะนั้น เมื่อเราอ่านคำปรารภในรัฐธรรมนูญของประเทศต่าง ๆ แล้ว เราจะทราบได้ทันทีว่า หลักการของรัฐธรรมนูญนั้นมีสภาพอย่างใด?