คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 20/2564/ส่วนที่ 3
| ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง | ผู้ร้อง | |||
| ระหว่าง | ||||
| — | ผู้ถูกร้อง |
ประเด็นวินิจฉัย
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม หรือไม่
ความเห็น
พิจารณาแล้วเห็นว่า รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ เป็นบทบัญญัติในหมวด ๓ สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย ซึ่งมีความมุ่งหมายให้เปิดกว้างสอดคล้องกับหลักสากลเพื่อให้ประชาชนมีสิทธิและเสรีภาพอย่างเท่าเทียมกันในระบอบประชาธิปไตย ให้สามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้ทันที ไม่ต้องรอให้มีการบัญญัติกฎหมายอนุวัติการมาใช้บังคับก่อน ทั้งนี้ ถ้าไม่ได้มีการกำหนดห้ามหรือจำกัดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นแล้ว บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพที่จะทำการนั้นได้และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ดี การใช้สิทธิและเสรีภาพต้องไม่กระทบต่อความมั่นคงของชาติ ต้องไม่กระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น โดยมีสาระสำคัญ ดังนี้
รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มีความมุ่งหมายกำหนดขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันว่า สิทธิและเสรีภาพ ของประชาชนได้รับความคุ้มครอง มาตรานี้ประกอบด้วยสองส่วนหลักที่สำคัญ กล่าวคือ ส่วนที่หนึ่ง รับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนว่า ประชาชนแต่ละคนมีสิทธิและเสรีภาพตราบเท่าที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายไม่จำกัดสิทธิและเสรีภาพ และในส่วนที่สอง กำหนดกรอบการใช้สิทธิและเสรีภาพของประชาชนว่า ต้องไม่ใช้สิทธิและเสรีภาพที่มีลักษณะเป็นการกระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยของประเทศ ความสงบเรียบร้อยของสังคมและประชาชน หรือไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น และเป็นบทบัญญัติที่มีความมุ่งหมายเพื่อให้สิทธิแก่ประชาชนซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ให้สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้
รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖ เป็นบทบัญญัติที่มีความมุ่งหมายเป็นการกำหนดหลักเกณฑ์และ เงื่อนไขในการตรากฏหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคล ทั้งนี้ ในรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖ วรรคหนึ่ง กำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคล ๔ ประการ ดังนี้
(๑)ต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม
(๒)ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ
(๓)จะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมีได้
(๔)ต้องระบุเหตุผลความจำเป็นในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย
ในส่วนรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖ วรรคสอง เป็นบทบัญญัติเพื่อป้องกันมิให้มีการตรากฎหมาย ขึ้นมาเพื่อจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นการเฉพาะ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เพื่อมีให้เกิดการเลือกปฏิบัติ อันเป็นหลักสากลที่ใช้กันอยู่ทั่วไปในนานาชาติ
รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ เป็นบทบัญญัติที่มีความมุ่งหมายกำหนดหลักความเสมอภาคของ บุคคล และห้ามการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม กล่าวคือ บัญญัติให้บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน และการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจ หรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทำมิได้ บทบัญญัติดังกล่าวจึงเป็นบทบัญญัติที่รับรองความเสมอภาคของบุคคลที่จะได้รับการปฏิบัติจากรัฐโดยเท่าเทียมกัน และบุคคลจะไม่ถูกเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งความไม่เป็นธรรมตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ
สำหรับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ครอบครัว ที่บังคับใช้อยู่ในปัจจุบัน ปรับปรุงโดย "พระราชบัญญัติให้ใข้บทบัญญัติบรรพ ๕ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. ๒๕๑๙" ซึ่งในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ที่บัญญัติว่า "การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้" หมายถึง ผู้ที่จะจดทะเบียนสมรสกันได้ต้องเป็นเพศชายกับเพศหญิงเท่านั้น เป็นบทบัญญัติในลักษณะ ๑ การสมรส หมวด ๒ เงื่อนไขแห่งการสมรส ตลอดจนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ในบรรพ ๕ ครอบครัว ลักษณะ ๑ การสมรส หมวด ๒ เงื่อนไขแห่งการสมรส ในมาตราอื่น ๆ เช่น มาตรา ๑๔๔๙ มาตรา ๑๔๕๐ มาตรา ๑๔๕๒ มาตรา ๑๔๕๓ มาตรา ๑๔๕๘ และมาตรา ๑๔๖๐ หรือในหมวด ๓ ความสัมพันธ์ระหว่างสามีภริยา หรือในหมวด ๔ ทรัพย์สินระหว่างสามีภริยา เป็นต้น
ตามกฎหมายดังกล่าว เฉพาะชายและหญิงเท่านั้นที่สามารถสมรสเป็นสามีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายได้ คำว่า "เพศ" (sex) หมายถึง ลักษณะทางชีวภาพที่ใช้ในการแบ่งแยกกลุ่มมนุษย์ออกเป็นผู้หญิงและผู้ชาย ส่วน "เพศสภาพ" หรือ "สถานะเพศ" (gender) หมายถึง ลักษณะในเชิงสังคมและจิตวิทยาสังคมที่ใช้เป็นพื้นฐานในการแบ่งแยกกลุ่มมนุษย์ว่า "เป็นหญิง" (faminine) "เป็นชาย" (masculine) การที่บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศอ้างว่า ตนมีเสรีภาพในการที่จะอยู่กินกับบุคคลใด ย่อมสามารถขอจดทะเบียนสมรสได้นั้น เป็นเพียงความรู้สึกและความพึงพอใจทางเพศหรือรสนิยมทางเพศที่วัดจากการแสดงออกหรือบทบาททางเพศที่แสดงออกในลักษณะของความชอบ โดยอาจเรียกกลุ่มคนที่มีรสนิยมทางเพศแบบนี้ว่า บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ หรือความเชื่อมโยง ทางเพศ หรือบุคคลที่เกิดมามีภาวะทางร่างกายหรือจิตใจไม่ตรงกับเพศที่อาจมีมาตั้งแต่กำเนิดหรือในภายหลัง (LGBT อาจเพิ่ม Q ด้วย) ซึ่งหากแยกแยะจริง ๆ ก็มีอยู่ไม่กี่ประเภทเท่านั้น เช่น คนที่ชอบเพศเดียวกัน (Lesbian หญิงรักหญิง Gay ชายรักชาย) คนที่ชอบทั้งสองเพศ (Bisexual) และกลุ่มข้ามเพศ (Transgender) นอกจากนี้ ก็มีพวกที่รักได้ทุกเพศ หรืออาจไม่สนใจเรื่องเพศก็ได้ (Queer ซึ่งก็น่าจะรวมกับ พวกชอบสองเพศได้) และขยายไปถึงผู้ที่มีอวัยวะทั้งสองเพศ (Intersex) สองประเภทหลังเป็นเพียงขยายให้ดูเหมือนกับมีความหลากหลายมากขึ้นเท่านั้น ข้อสังเกตของการแยกแยะหลากหลายเหล่านี้ก็เริ่มจากการเปรียบเทียบจากหลักในเรื่องเพศชายและหญิงนั่นเอง
ข้อโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองที่ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ กำหนดให้ การสมรสกระทำได้ระหว่างชายและหญิงเท่านั้นเป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพ เลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศนั้น พิจารณาแล้วเห็นว่า แม้ว่าปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและรัฐธรรมนูญจะได้บัญญัติรับรองคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล โดยกำหนดให้บุคคลย่อมเสมอกันตามกฎหมาย ได้รับการคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน และต้องไม่ถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศ มีเสรีภาพในการดำเนินชีวิตภายใต้หลักความเสมอภาคของรัฐธรรมนูญ ความเสมอภาคดังกล่าวต้องสอดคล้องกับกฎธรรมชาติ คือ เพศโดยกำเนิด ซึ่งกฎหมายไม่อาจเปลี่ยนแปลงได้ กล่าวคือ กฎหมายหรือศาลไม่อาจบัญญัติหรือมีคำวินิจฉัยให้ชายเป็นหญิงหรือหญิงเป็นชายได้ แต่อาจมีกฎหมายบัญญัติรับรองสถานะของผู้ที่แปลงเพศโดยสมบูรณ์แล้วได้ เพื่อให้ปฏิบัติต่อเขาอย่างถูกต้องตามสภาพของเขา
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔ และมาตรา ๕ เพราะศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ (คือ การกำหนดตนเองได้) ของชายและหญิงได้รับความคุ้มครองตามเพศสภาพที่มีมาแต่กำเนิดให้ได้สมรสกันเพื่อสืบเผ่าพันธุ์เป็นปกติธรรมชาติ เฉกเช่นสัตว์โลกอื่น ๆ ทั้งหลายที่มี ๒ เพศ (เพศผู้และเพศเมีย) เป็นหลัก มนุษย์ก็เป็นสัตว์โลกชนิดหนึ่ง ไม่อาจฝืนธรรมชาติเช่นนี้ได้ แต่หากวิทยาการก้าวหน้าจนมีการค้นพบรายละเอียดเพิ่มขึ้นว่า สัตว์โลกบางประเภทมีพฤติกรรมหรือลักษณะทางชีวะแปลกแยกออกไป ก็จัดให้เป็นกลุ่มต่างหากเพื่อแยกศึกษาต่อไป เหมือนรัฐหรือผู้บัญญัติกฎหมายพบกลุ่มบุคคลที่มีวิถีทางเพศแตกต่างออกไปและถูกเบียดเบียนด้วยอคติ รัฐหรือผู้บัญญัติกฎหมายก็สามารถกำหนดการคุ้มครองได้เป็นการเฉพาะเรื่องเฉพาะกลุ่ม มิใช่ยกเลิกการแยกเพศผู้เพศเมียอันเป็นหลักใหญ่ที่กำหนดโดยธรรมชาติ แล้วเอาความแตกต่างนั้นมารวมด้วย กลายเป็นไม่กำหนดเพศเพื่อรับรองความต้องการทางเพศซึ่งเป็นของกลุ่มเฉพาะ อันเป็นกรณียกเว้น (the exceptional case) จำนวนหนึ่ง ทั้งนี้ เพราะวัตถุประสงค์หลักของการสมรส คือ การที่ขายและหญิงอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาเพื่อสร้างสถาบันครอบครัว มีบุตรหลาน และดำรงเผ่าพันธุ์ตามธรรมชาติเหมือนสัตว์โลกทั่วไป
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ เพราะเป็นบทบัญญัติที่สอดคล้องกับสภาพธรรมชาติ จารีตประเพณี ที่มีมานานนับพัน ๆ ปีทั่วโลก ซึ่งมีการกำหนดการอยู่ร่วมกันตามธรรมชาติหรือตามแบบของกฎหมาย การกำหนดการสมรสระหว่างชายและหญิงตามกฎหมายก็เพื่อให้เกิดบุตรหลานเครือญาติและการสืบทอดทรัพย์สินมรดก มีความผูกพันกันระหว่างพ่อ แม่ ลูก หลาน พี่ น้อง ลุง ป้า น้า อา เป็นครอบครัว ส่วนการสมรสในระหว่างเพศที่มีความหลากหลายมิใช่หญิงและชายไม่สามารถสร้างเครือญาติและความผูกพันอันละเอียดอ่อนดังกล่าวได้ นอกจากนี้ กฎหมายก็มีได้บังคับให้ชายหญิงทุกคู่ต้องสมรสตามกฎหมาย บุคคลมีเสรีภาพที่จะเลือกอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาโดยไม่ทำตามแบบของกฎหมายก็ยังมีอยู่มากมาย เป็นเพราะเขาเหล่านั้นไม่ได้หวังผลประโยชน์ใดหรือไม่ต้องการข้อจำกัด หน้าที่ หรือความรับผิดชอบตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เลยนั่นเอง
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖ คือ หลักนิติธรรม เพราะเป็นกฎหมายที่มีเนื้อหาสาระและมีเหตุผลสอดคล้องตามธรรมชาติ (True law is right reason, harmonious (or in agreement) with nature) มิได้จำกัดสิทธิโดยธรรมชาติของผู้ใด
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๓๗ ที่ว่า "ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน" ความเท่าเทียมกันระหว่างชายกับหญิงมิใช่การบัญญัติกฎหมายให้ชายเป็นหญิงหรือให้หญิงเป็นชาย เพราะเพศนั้นเป็นการแบ่งแยกมาโดยธรรมชาติ (an act of God) ซึ่งผู้ที่ถือกำเนิดมานั้นเลือกไม่ได้ หากจะมีข้อยกเว้นบ้าง ก็ควรจะแยกออกไปคุ้มครองต่างหากเป็นการเฉพาะ ดังนั้น การให้ความเสมอภาคระหว่างชายหญิง จึงมิใช่การให้ถือว่าเหมือนกัน แต่ต้องปฏิบัติให้ถูกต้องเหมาะสมกับเพศสภาพของเขา ในการนี้ กฎหมายจะต้องรับรู้และแยกแยะเพศชายและเพศหญิงเป็นหลักไว้ก่อน จึงจะให้ความเสมอภาคได้ เช่น หญิงมีประจำเดือน เป็นภาระแก่หญิง ชายไม่มี หญิงตั้งครรภ์ได้ ชายไม่ได้ หญิงมีสรีระที่อ่อนแอบอบบางกว่าชาย ในการแข่งขันกีฬายังต้องแบ่งประเภทเป็นกีฬาชายและหญิง หากให้แข่งรวมกันหญิง ย่อมจะเสียเปรียบชายโดยธรรมชาติ หญิงเป็นมะเร็งปากมดลูก ส่วนชายเป็นโรคต่อมลูกหมาก สิ่งที่ไม่เหมือนกันจะปฏิบัติให้เหมือนกันไม่ได้ การปฏิบัติให้ถูกต้องสอดคล้องกับวิถีของธรรมชาติจะสร้างความเสมอภาคระหว่างชายหญิงได้ มิใช่เอาผู้ที่กำหนดเพศไม่ได้มารวมกับความเป็นหญิงชายที่แยกกันไว้อย่างชัดเจนแล้ว การยอมรับสิ่งที่แตกต่างให้กลายเป็นสิ่งที่ไม่แตกต่างจึงกระทำมิได้ อย่างไรก็ตาม เมื่อมองเห็นความแตกต่างแล้ว ก็ควรมีการปฏิบัติอย่างแตกต่าง เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมจึงจะสมควร เช่น ชายที่แปลงเพศเป็นหญิงแล้ว จะถูกคุมขังอยู่ในแดนของนักโทษชายไม่ได้ และหากจะให้ไปแข่งขันกีฬาในกลุ่มหญิง ก็จะเห็นความได้เปรียบเสียเปรียบกันอย่างชัดเจน
การสมรสระหว่างหญิงชายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในด้านสวัสดิการของรัฐก็สามารถทำได้ง่าย เช่น หญิงลาคลอด ชายลาบวช หญิงเบิกค่ารักษามะเร็งปากมดลูก ชายเบิกค่ารักษาต่อมลูกหมาก ถ้าให้ผู้ที่มีความหลากหลายทางเพศมารวมอยู่ด้วย หากเกิดกรณีสามีเบิกค่ารักษามะเร็งปากมคลูก ภริยาเบิกค่ารักษาต่อมลูกหมากก็ดี สามีเบิกค่าทำคลอดก็ดี ก็จะต้องมีการพิสูจน์ทั้งสภาพเพศและใบรับรองแพทย์ในทุกกรณี เป็นการเพิ่มภาระให้รัฐ และทำให้สิทธิของสามีภริยาที่เป็นขายหญิงชัดเจนอยู่แล้วซึ่งเป็นมหาชนต้องถูกตรวจสอบไปด้วย ย่อมจะทำให้เกิดความล่าช้า มีอุปสรรค ไม่ได้รับความเป็นธรรมไปโดยปริยาย หรืออาจมีกรณีสามีตั้งครรภ์ ภริยาก็ตั้งครรภ์ด้วย เพราะต่างก็ไปรับเชื้อจากชายอื่นมา ดังนี้ ก็จะมีปัญหาสวัสดิการ การมีชู้ และความสัมพันธ์ระหว่างพี่น้องของเด็กที่คลอดตามมา นอกจากนี้ การไม่กำหนดเพศในการสมรสอาจมีผู้ที่ไม่ได้อยู่ในกลุ่มของผู้มีความหลากหลายทางเพศ (LGBTQI) มาจดทะเบียนสมรสกันเพื่อหวังผลประโยชน์ในสวัสดิการต่าง ๆ ของรัฐ หรือประโยชน์จากการลดหย่อนภาษี โดยใช้ทะเบียนสมรสที่เหมือนกัน ทำให้เกิดการบฏิบัติที่ไม่เสมอภาคตามความเป็นจริง จึงสมควรจะแยกการรับรองสิทธิเหล่านี้ต่างหาก เพื่อกำหนดเงื่อนไขให้เหมาะสม ไม่กระทบกับหลักธรรมชาติที่มีดุลยภาพตามปกติอยู่แล้ว
การสมรสระหว่างชายและหญิง กฎหมายได้กำหนดทั้งสิทธิและหน้าที่ระหว่างหญิงชายไว้ด้วย การจะแก้กฎหมายให้เป็นการสมรสระหว่างเพศเดียวกันเพื่อรับเอาสิทธิแต่ไม่รับหน้าที่ด้วย กลับจะเป็นการบังคับให้สิทธิและหน้าที่ของชายและหญิงที่สมรสกันตามมาตรา ๑๔๔๐ มาตรา ๑๔๔๑ มาตรา ๑๔๔๒ มาตรา ๑๔๔๓ มาตรา ๑๔๔๔ มาตรา ๑๔๔๕ มาตรา ๑๔๔๖ มาตรา ๑๔๕๓ มาตรา ๑๕๓๖ มาตรา ๑๕๓๗ มาตรา ๑๕๓๘ มาตรา ๑๕๔๖ เป็นต้น เหล่านี้ เปลี่ยนแปลงไป เนื่องจากการกระทำต่อคู่สมรสที่เป็นหญิงมีความเสียหายที่แตกต่างกัน ซึ่งส่วนใหญ่เป็นการคุ้มครองฝ่ายหญิงโดยเฉพาะมิให้เสียเปรียบเพศชาย การเปลี่ยนแปลงดังกล่าวจะทำให้ความเท่าเทียมกันระหว่างชายหญิงเสียดุลยภาพไปโดยไม่จำเป็น
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ได้จำกัดเสร็ภาพของบุคคลที่มี "รสนิยม" หลากหลายทางเพศในการอยู่ร่วมกัน และไม่ได้มีข้อความไปจำกัดสิทธิของบุคคลที่มีความหลากหลายใน "รสนิยม" ทางเพศในการทำนิติกรรมใด ๆ ตามกฎหมายที่อาจก่อให้เกิดความไม่เท่าเทียมกันในสังคมและส่งผลกระทบต่อการดำรงชีวิตของบุคคลที่มีความหลากหลายในรสนิยมทางเพศแต่อย่างใด กรณีบุคคลผู้มีความหลากหลายในรสนิยมทางเพศประสงค์ให้รัฐคุ้มครองสิทธิในเรื่องใด รัฐสามารถแก้ไขปัญหาดังกล่าวโดยการตรากฎหมายที่ส่งเสริมกิจกรรมของบุคคลผู้มีรสนิยมหลากหลายดังกล่าวให้เสมอภาคเท่าเทียมกันได้ กล่าวคือ เมื่อมีกรณีที่แตกต่าง ก็ต้องปฏิบัติแตกต่างตามความเหมาะสม มิใช่จะร้องขอให้เอาความแตกต่างในรสนิยมทางเพศมารวมกับรสนิยมทางเพศของคนส่วนใหญ่ที่ชัดเจนทางเพศและไม่มีความหลากหลาย โดยให้ยกเลิกการสมรสระหว่างชายหญิงที่เป็นรากฐานสำคัญของการก่อตั้งสถาบันครอบครัวตามธรรมชาติ
เมื่อซั่งน้ำหนักระหว่างประโยชน์ของการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกันจำนวนหนึ่งที่จะสูญเสียไปจากการที่มีบทปัญญัติที่กำหนดให้การสมรสกระทำได้เฉพาะระหว่างชายและหญิงเท่านั้น กับผลประโยชน์ทางมหาชนที่คุ้มครองชายและหญิงในการก่อตั้งครอบครัวอันเป็นสถาบันสำคัญพื้นฐานของสังคมแล้ว จะเห็นได้ว่า ประโยชน์ของกลุ่มแรกที่สูญเสียไปไม่อาจเทียบได้กับการทำลายกฎธรรมชาติและสถาบันครอบครัวอันเป็นหลักสำคัญในการสร้างสังคมและคำรงเผ่าพันธุ์ของมนุษยชาติ อย่างไรก็ตาม แม้เป็นกลุ่มคนจำนวนน้อย แต่ก็มีมากพอที่รัฐจะจัดให้มีมาตรการขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลเหล่านี้สามารถใช้สิทธิเสรีภาพของตนได้ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ วรรคสี่
ดังนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ที่กำหนดให้การสมรสทำได้ ระหว่างชายและหญิง จึงเป็นบทบัญญัติที่ไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ไม่กระทบศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ทั้งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ และมาตรา ๒๖ อีกทั้งบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ เป็นบทบัญญัติที่คุ้มครองสิทธิและกำหนดหน้าที่ในการสมรสทั้งเพศชายและเพศหญิง ไม่ได้มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศแต่อย่างใด จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม
อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น จึงเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม
(นายทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ)
ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ