คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 20/2564/ส่วนที่ 6
| ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง | ผู้ร้อง | |||
| ระหว่าง | ||||
| — | ผู้ถูกร้อง |
ประเด็นวินิจฉัย
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม หรือไม่
ความเห็น
ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าศาลเยาวชนและครอบครัวกลางส่งคําโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองในคดีแพ่งหมายเลขดําที่ ยชพ ๑๐๕๖/๒๕๖๓ เพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยกรณีผู้ร้องทั้งสองเป็นคู่ชีวิตที่มีเพศสภาพและการดําเนินวิถีชีวิตทางเพศเป็นหญิงรักหญิงหรือบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศโดยใช้ชีวิตคู่ร่วมกันมานานกว่า ๑๐ ปี ในลักษณะคู่ชีวิตซึ่งมีความสัมพันธ์บทบาทหน้าที่และความรับผิดชอบต่อกันเช่นคู่สมรสตามกฎหมายผู้ร้องทั้งสองได้ยื่นคําร้องขอจดทะเบียนสมรสพร้อมหลักฐานประกอบการจดทะเบียนสมรสที่สํานักงานเขตบางกอกใหญ่ กรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงานปกครอง (ที่ถูก นายทะเบียนเขตบางกอกใหญ่) แจ้งให้ผู้ร้องทั้งสองทราบว่าผู้ร้องทั้งสองเป็นบุคคลที่มีเพศกําเนิดเหมือนกันคือผู้หญิงกับผู้หญิง จึงไม่สามารถจดทะเบียนสมรสให้ได้ เนื่องจากระเบียบกระทรวงมหาดไทยกําหนดข้อมูลการสมรสต้องเป็นบุคคลเพศชายกับเพศหญิงโดยกําเนิดเท่านั้น จึงไม่สามารถดําเนินการให้ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ผู้ร้องทั้งสองได้ยื่นอุทธรณ์คําสั่งไม่รับคําร้องขอจดทะเบียนและบันทึกทะเบียนครอบครัวต่อนายทะเบียนกรุงเทพมหานคร และได้รับแจ้งผลการอุทธรณ์คําสั่งไม่รับจดทะเบียนและบันทึกทะเบียนครอบครัวบุคคลเพศเดียวกันว่าคําสั่งดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายแล้ว คําอุทธรณ์ของผู้ร้องทั้งสองจึงฟังไม่ขึ้น ให้ยกอุทธรณ์ ผู้ร้องทั้งสองจึงมีสิทธิยื่นคําร้องขอให้ศาลเยาวชนและครอบครัวกลางมีคําสั่งรับจดทะเบียนสมรส ตามพระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว พ.ศ. (ที่ถูก พุทธศักราช) ๒๔๗๘ มาตรา ๑๕ ได้ผู้ร้องทั้งสองโต้แย้งว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่สอดคล้องกับหลักการทั่วไปของการตรากฎหมายจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖ ขัดต่อหลักนิติธรรม ซึ่งการตรากฎหมายจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลได้จะต้องไม่สร้างภาระต่อสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควร แต่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ กลับให้อํานาจเจ้าหน้าที่ของรัฐในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในทางรูปแบบ (วิธีสบัญญัติ) ที่ส่งผลกระทบกับความชอบด้วยกฎหมายในทางเนื้อหา (สารบัญญัติ) โดยส่งผลกระทบต่อสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว ซึ่งถือเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปวงชนชาวไทยควรจะได้รับซึ่งในกรณีของคู่ชีวิตเพศเดียวกันก็พึงจะได้รับการคุ้มครองเช่นเดียวกับคู่สมรสโดยทั่วไป โดยเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญมุ่งประสงค์ที่จะคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคลของปวงชนชาวไทยเสมอกันโดยให้ถือเป็นหน้าที่ของรัฐที่จะต้องปกป้องคุ้มครองให้ประชาชนสามารถดํารงตนอยู่ในรัฐได้อย่างมีศักดิ์ศรี มีความภาคภูมิใจและมีคุณค่าทั้งต่อตนเองและในการอยู่ร่วมกันกับบุคคลอื่นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๓๐ กําหนดคําว่า “เพศสภาพ” ไว้ในบันทึกเจตนารมณ์รัฐธรรมนูญว่า “บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” ห้ามการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่อง “เพศ” นอกจากหมายถึงความแตกต่างระหว่างชายและหญิงแล้ว ยังหมายรวมถึงความแตกต่างของบุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศ (Sexual Identity) หรือเพศสภาพ (Gender) หรือความหลากหลายทางเพศ (Sexual Diversity) แตกต่างจากเพศที่ผู้นั้นถือกําเนิดอยู่ด้วยจึงไม่ได้บัญญัติคําดังกล่าวข้างต้นไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๓๐ เนื่องจากคําว่า “เพศ” ได้หมายความรวมถึงคําดังกล่าวอยู่แล้ว และจําต้องไม่เลือกปฏิบัติต่อบุคคลนั้น ๆ ดังนั้น คําว่า “เพศ” ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ มาตรา ๒๗ วรรคสาม จึงรวมถึงการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะความแตกต่างของบุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศ หรือเพศสภาพ หรือความหลากหลายทางเพศ แตกต่างจากเพศที่ผู้นั้นถือกําเนิดด้วยนอกจากนี้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ บัญญัติว่า “การสมรสจะทําได้เมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว” นั้น เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นมาตั้งแต่ พ.ศ. ๒๔๗๘ (ที่ถูก ปี ๒๔๗๗ แต่มีการประกาศในราชกิจจานุเบกษา ปี ๒๔๗๘) ในขณะที่ปัจจุบันประเทศไทยได้ตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. ๒๕๕๘ ซึ่งเป็นกฎหมายที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพและความเท่าเทียมระหว่างเพศ และคุ้มครองสิทธิบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ โดยกําหนดนิยาม “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” หมายถึง การเลือกปฏิบัติระหว่างบุคคลที่เป็นเพศชายหรือเพศหญิงหรือบุคคลที่มีการแสดงออกแตกต่างจากเพศกําเนิด อีกทั้งได้มีการรับรองและคุ้มครองสิทธิบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในกฎหมายระดับปฏิบัติ คือ ข้อกําหนดคณะกรรมการส่งเสริมการจัดสวัสดิการสังคมแห่งชาติว่าด้วยการกําหนดบุคคลหรือกลุ่มบุคคลเป้าหมายเป็นผู้รับบริการสวัสดิการสังคม พ.ศ. ๒๕๕๕ ออกตามความในพระราชบัญญัติส่งเสริมการจัดสวัสดิการสังคม พ.ศ. ๒๕๔๖ กําหนดคํานิยามกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศไว้ในหมวด ๓ อันหมายความรวมถึงคนรักเพศเดียวกัน คนรักสองเพศ คนข้ามเพศ และคนที่มีลักษณะเพศทางชีววิทยาไม่ชัดเจน เป็นต้น บทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ เป็นกฎหมายที่เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมกับประชาชน กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. ๒๕๕๘ ที่ประเทศไทยได้เข้าร่วมลงนามและให้สัตยาบันกติการะหว่างประเทศรวม ๗ ฉบับ การยอมรับสถานะของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในกฎหมายระหว่างประเทศนับเป็นปัจจัยสําคัญที่มีส่วนต่อการเกื้อหนุนให้เกิดความเปลี่ยนแปลงขึ้นอย่างกว้างขวางในกฎหมายภายในประเทศ สะท้อนให้เห็นว่าบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศเป็นส่วนหนึ่งของความแตกต่างในทางเพศที่แม้กฎหมายจะไม่ได้มีการบัญญัติถ้อยคํากล่าวถึงสิทธิด้านความหลากหลายทางเพศไว้โดยตรง การตีความกฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิบุคคลที่มีความแตกต่างทางเพศจึงจําเป็นต้องคํานึงถึงความแตกต่างทางเพศสภาพ (Gender) วิถีทางเพศ (Sexual Orientation) และความหลากหลายทางเพศ (Sexual Diversity) ดังนั้น บทบัญญัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ที่บัญญัติว่า “ชายและหญิงทําการสมรสได้เมื่อมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์” จึงเป็นบทบัญญัติที่เลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่ง “เพศสภาพ” อัตลักษณ์ทางเพศและความหลากหลายทางเพศขัดกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญและหลักการกฎหมายระหว่างประเทศทําให้บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ เช่น บุคคลรักเพศเดียวกันไม่ได้รับความคุ้มครองใด ๆ จากกฎหมายในการอยู่ร่วมกันเหมือนกับคู่สมรสต่างเพศ และต้องประสบปัญหาจากการไม่มีกฎหมายรับรองสถานภาพคู่ชีวิต ทั้งยังต้องสูญเสียสิทธิตามกฎหมายหรือไม่อาจเข้าถึงสิทธิตามกฎหมายครอบครัวที่สําคัญบางประการทําให้บุคคลไม่เสมอกันในกฎหมาย ไม่มีสิทธิและเสรีภาพ และไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องเพศและสถานะของบุคคลทางสังคม
พิจารณาแล้วเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๕๗ บัญญัติว่า “การสมรสตามประมวลกฎหมายนี้จะมีได้เฉพาะเมื่อได้จดทะเบียนแล้วเท่านั้น” และมาตรา ๑๔๔๘ บัญญัติว่า “การสมรสจะทําได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทําการสมรสก่อนนั้นได้” เป็นบทบัญญัติที่กําหนดการสมรสไว้ว่าผู้ที่จะทําการสมรสได้ต้องเป็นชายและหญิงตามเพศกําเนิดปกติ ส่วนผู้ที่กําเนิดโดยมีอวัยวะเพศทั้งชายและหญิงหรืออวัยวะเพศกํากวมนั้นย่อมเป็นไปตามสมัครใจในการระบุเพศ แต่หากจะให้เป็นไปโดยถูกต้องตามธรรมชาติ การจะกําหนดให้เป็นเพศใดย่อมขึ้นอยู่กับลักษณะของความสมบูรณ์ของอวัยวะเพศและจิตใจของผู้นั้นซึ่งแพทย์จะได้ร่วมในการวินิจฉัยในการเลือกเพศว่าสมควรเป็นเพศใดให้แน่ชัด ซึ่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันอนุญาตให้ใช้ “เพศที่สาม” หรือ “ไม่ใช่ทั้งชายและหญิง” ได้ หรือในสูติบัตรสามารถเว้นว่างไว้ไม่ระบุเพศได้เพื่อให้เด็กตัดสินใจเลือกเพศเองเมื่อโตขึ้นพอจะตัดสินใจได้ในภายหลัง เมื่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” วรรคสอง บัญญัติว่า “ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน” และวรรคสาม บัญญัติว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกําเนิดเชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือเหตุอื่นใด จะกระทํามิได้” ซึ่งเป็นการบัญญัติแสดงถึงบุคคลที่มีเพศกําเนิดเป็นชายและหญิงเท่านั้น โดยเริ่มจากการใช้คําว่า “บุคคล” ซึ่งหมายถึงมนุษย์ไม่ว่าจะเป็นเพศใด ต่อมาจึงใช้คําว่า “ชายและหญิง” ขยายความของคําว่า “บุคคล” แล้วจึงใช้คําว่า “เพศ” ที่หมายถึงเพศชายและเพศหญิงที่ได้กล่าวถึงมาก่อน ดังนั้น คำว่า “เพศ” ตามรัฐธรรมนูญ จึงหาได้หมายถึงบุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศ หรือเพศสภาพ หรือความหลากหลายทางเพศแตกต่างจากเพศที่ผู้นั้นถือกําเนิดด้วยแต่ประการใดไม่ เพราะเพศปกติธรรมชาติในโลกมีเพียงเพศผู้และเพศเมียหรือเพศชายและเพศหญิง จึงเป็นกรณีที่รัฐธรรมนูญจํากัดการคุ้มครองไว้เฉพาะบุคคลที่มีเพศกําเนิดเป็นเพศชายและเพศหญิงตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ เท่านั้น ส่วนเพศชายหรือเพศหญิงตามกําเนิดจะมีความรู้สึกว่าตนเองไม่ใช่เพศตามกําเนิด อยากเป็นอีกเพศหนึ่งจึงชอบเพศตรงข้ามกับเพศกําเนิด หรือชอบเพศเดียวกัน ไม่ชอบต่างเพศโดยไม่ต้องแสดงออกด้วยการแต่งกายว่าตนเป็นเพศตรงกันข้ามกับเพศตัวเอง หรือชอบได้ทั้งสองเพศในลักษณะดังกล่าวล้วนแต่เป็นความรู้สึกที่ตนเองจะรู้แท้จริงว่าเป็นเช่นนั้นจริงหรือไม่ หรือเป็นไปตามที่ตนเองแสดงออกจริงหรือไม่ เพราะผู้อื่นไม่อาจรู้ถึงความแท้จริงนั้นได้ ด้วยเหตุดังกล่าวการที่พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. ๒๕๕๘ มีบทนิยาม คําว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” ไว้ในมาตรา ๓ หมายความว่า “การกระทําหรือไม่กระทําการใดอันเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจํากัดสิทธิประโยชน์ใด ๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม โดยปราศจากความชอบธรรมเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกําเนิด” หรือพระราชบัญญัติส่งเสริมการจัดสวัสดิการสังคม พ.ศ. ๒๕๔๖ มีคํานิยามในข้อกําหนดคณะกรรมการส่งเสริมการจัดสวัสดิการสังคมแห่งชาติว่าด้วยการกําหนดบุคคลหรือกลุ่มบุคคลเป้าหมายเป็นผู้รับบริการสวัสดิการสังคม พ.ศ. ๒๕๕๕ ไว้ตามที่ผู้ร้องทั้งสองอ้าง ก็เป็นเรื่องของคํานิยามของกฎหมายแต่ละฉบับที่มีวัตถุประสงค์ของกฎหมายแตกต่างกันไปเพื่อให้มีความช่วยเหลือ หรือสนับสนุนได้ทุกเพศไม่ว่าจะมีการแสดงออกทางเพศอย่างไร หาใช่ว่าคํานิยามของกฎหมายฉบับใดจะนําไปใช้กับกฎหมายฉบับอื่นได้การที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ มืบทบัญญัติใช้คําว่า “ชายและหญิง” ก็ย่อมเป็นไปตามกฎหมายของตนตามลักษณะกฎหมายครอบครัวตามเพศปกติตามที่กําเนิดแท้จริงตามธรรมชาติของโลก แต่รัฐสภาสามารถออกกฎหมายที่มีบทบัญญัติในทํานองเดียวกับกฎหมายลักษณะครอบครัว เพื่อสนับสนุนช่วยเหลือในการที่บุคคลเพศเดียวกันจะมีความผูกพันกันในลักษณะครอบครัวเช่นเดียวกันได้ เหมือนกับที่มีการออกพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. ๒๕๕๘ หรือพระราชบัญญัติส่งเสริมการจัดสวัสดิการสังคม พ.ศ. ๒๕๔๖ ดังที่ผู้ร้องทั้งสองอ้างมานั้น ดังนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ จึงเป็นไปตามหลักแห่งความเสมอภาคของบุคคล ไม่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ ไม่กระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป และไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง
จึงมีความเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม
(นายอุดม สิทธิวิรัชธรรม)
ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ