คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 4/2563/ส่วนที่ 7

ความเห็นส่วนตน

ของนายบุญส่ง กุลบุปผา ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

คำวินิจฉัยที่ ๔/๒๕๖๓

เรื่องพิจารณาที่ ต. ๔๕/๒๕๖๑

 

วันที่ ๑๙ เดือนกุมภาพันธ์ พุทธศักราช ๒๕๖๓

	$\scriptstyle {\left\{{\begin{matrix}\ \\\\\ \\\ \ \end{matrix}}\right.}$	นางสาวศรีสมัย เชื้อชาติ		ผู้ร้อง
ระหว่าง
		—		ผู้ถูกร้อง

ประเด็นวินิจฉัย

ประเด็นที่๑ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ หรือไม่

ประเด็นที่๒ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ มาตรา ๒๘ และมาตรา ๗๗ หรือไม่

ประเด็นที่๓ไม่ว่ากรณีที่ขัดหรือไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ก็ตาม สมควรมีมาตรการปรับปรุงกฎหมายหรือไม่ อย่างไร

ความเห็น

ประเด็นที่๑ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ หรือไม่

พิจารณาแล้ว เห็นว่า รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มาตรา ๒๗ เป็นบทบัญญัติว่าด้วยบุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน และการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุในเรื่องความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิด … เพศ อายุ … ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา … อันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทำมิได้ บทบัญญัติดังกล่าวจึงเป็นบทบัญญัติที่รับรองความเสมอภาคของประชาชนพลเมืองทุกคน ไม่ว่าจะเป็นเพศหญิงหรือเพศชาย ย่อมได้รับสิทธิและเสรีภาพโดยเท่าเทียมกัน จะเลือกปฏิบัติหรือใช้กฎหมายบังคับให้แตกต่างกันย่อมกระทำมิได้ และรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๘ เป็นบทบัญญัติที่รับรองสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกายของบุคคลอย่างสมบูรณ์ เนื่องจากชีวิตและร่างกายเป็นสิ่งที่ติดตัวมาแต่กำเนิด ซึ่งการใช้สิทธิและเสรีภาพดังกล่าวจะต้องระมัดระวังไม่ให้กระทบสิทธิของบุคคลอื่นด้วย และรัฐธรรมนูญ มาตรา ๗๗ เป็นบทบัญญัติในหมวด ๖ แนวนโยบายแห่งรัฐ โดยเป็นบทบัญญัติที่กำหนดให้รัฐพึงจัดให้มีกฎหมายเพียงเท่าที่จำเป็น และยกเลิกหรือปรับปรุงกฎหมายที่หมดความจำเป็นหรือไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ หรือที่เป็นอุปสรรคต่อการดำรงชีวิตหรือการประกอบอาชีพ โดยไม่ชักช้า เพื่อไม่ให้เป็นภาระแก่ประชาชน และดำเนินการให้ประชาชนเข้าถึงตัวบทกฎหมายต่าง ๆ ได้โดยสะดวกและสามารถเข้าใจกฎหมายได้ง่าย เพื่อปฏิบัติตามกฎหมายได้อย่างถูกต้อง

สำหรับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ซึ่งบัญญัติว่า "หญิงใดทำให้ตนเองแท้งลูกหรือยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูก ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ" บทบัญญัติดังกล่าวมีเจตนารมณ์เพื่อคุ้มครองชีวิตของทารกในครรภ์มารดา โดยบัญญัติลงโทษหญิงที่ทำให้ตนเองแท้งลูกหรือยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูก เมื่อพิจารณาบทบัญญัติในมาตราดังกล่าวนี้ จะเห็นได้ว่า กฎหมายมุ่งประสงค์บัญญัติให้ลงโทษเฉพาะหญิงฝ่ายเดียว โดยไม่เปิดโอกาสให้ฝ่ายหญิงตัดสินใจว่า จะตั้งครรภ์ต่อไปหรือจะยุติการตั้งครรภ์นั้น ทั้งที่หญิงเป็นผู้อุ้มครรภ์ แต่ไม่มีอำนาจในการตัดสินใจต่อเนื้อตัวร่างกายของฝ่ายหญิงได้เลย การที่รัฐกำหนดกฎหมายทำแท้งในมาตรานี้ โดยไม่ยอมรับสิทธิส่วนบุคคลในการยุติการตั้งครรภ์ หรือให้โอกาสฝ่ายหญิงได้มีสิทธิในการตัดสินใจ ย่อมเป็นภาระตกแก่หญิงอยู่เพียงฝ่ายเดียว หากฝ่ายหญิงมีสภาพร่างกายที่ไม่พร้อม ย่อมส่งผลต่อสภาพจิตใจของแม่ และมีผลเสียต่อเด็กที่จะคลอดออกมา โดยที่จะไม่ได้รับการเลี้ยงดูตามสมควร เป็นปัญหาในทางสังคม และยิ่งกรณีที่ฝ่ายหญิงอยู่ในสภาพที่ไม่พร้อมในการมีบุตร อาจส่งผลกระทบต่ออนาคต ชีวิตการเรียนการศึกษา ชีวิตในการทำงาน เป็นต้น การใช้อำนาจของรัฐเกี่ยวกับความผิดในการทำแท้งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ จึงเห็นได้ว่า เป็นบทบัญญัติที่เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลและจำกัดสิทธิและเสรีภาพในร่างกายของบุคคล อันขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ ประกอบกับมาตรา ๗๑ กำหนดให้รัฐพึงส่งเสริมและพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ให้มีคุณภาพสูงขึ้น และช่วยเหลือสตรีให้สามารถดำรงชีวิตอย่างมีคุณภาพ โดยคำนึงถึงความจำเป็นและความต้องการที่แตกต่างกันของเพศเพื่อความเป็นธรรม ประกอบกับสภาพการณ์ของโลกในปัจจุบันเปลี่ยนแปลงรวดเร็ว บุคคลในสังคมมีสภาพ ความเป็นอยู่ การเข้าถึงข้อมูลข่าวสารของโลก ได้เปลี่ยนแปลงไปตามยุคสมัย บทกฎหมายดังกล่าวในเรื่องการคุ้มครองสิทธิสตรีเกี่ยวกับการทำแท้งใช้บังคับอยู่ในขณะนี้ สมควรที่จะได้รับการพิจารณาเปลี่ยนแปลงไปตามยุคสมัยด้วย

อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น จึงเห็นว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ขัดต่อ รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘

ประเด็นที่๒ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ มาตรา ๒๘ และมาตรา ๗๗ หรือไม่

เห็นว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ เป็นบทบัญญัติในภาค ๒ ลักษณะ ๑๐ หมวด ๓ ความผิดฐานทำให้แท้งลูก โดยมาตรา ๓๐๕ บัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดดังกล่าวในมาตรา ๓๐๑ และมาตรา ๓๐๒ นั้น เป็นการกระทำของนายแพทย์ และ (๑) จำเป็นต้องกระทำ เนื่องจากสุขภาพของหญิงนั้น หรือ (๒) หญิงมีครรภ์ เนื่องจากการกระทำความผิดอาญาตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๗๖ มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๘๒ มาตรา ๒๘๓ หรือมาตรา ๒๘๔ ผู้กระทำไม่มีความผิด" เป็นบทบัญญัติที่บัญญัติเหตุยกเว้นความผิดฐานทำให้แท้งลูกให้กับแพทย์ไว้ ๒ กรณี คือ กรณีตาม มาตรา ๓๐๕ (๑) จำเป็นต้องกระทำเนื่องจากสุขภาพของหญิง หรือกรณีตามมาตรา ๓๐๕ (๒) หญิงมีครรภ์ เนื่องจากการกระทำความผิดอาญาตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๗๖ มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๘๒ มาตรา ๒๘๓ หรือมาตรา ๒๘๔ โดยแพทย์ผู้กระทำนั้นไม่มีความผิด หากต้องด้วยเหตุตามที่กฎหมายกำหนดไว้ดังกล่าว

การที่ผู้ร้องกล่าวอ้างว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ บัญญัติเหตุในการยุติการตั้งครรภ์ไว้เพียง ๒ กรณี ทั้งที่หญิงตั้งครรภ์ควรมีสิทธิในการตัดสินใจต่อร่างกายของตนเองว่า จะตั้งครรภ์ต่อไปหรือยุติการตั้งครรภ์ ซึ่งเป็นสิทธิในการกำหนดเจตจำนงของตนเองภายใต้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของหญิงตั้งครรภ์ผู้นั้น จึงเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม และจำกัตสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกายของหญิงตั้งครรภ์ จึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ นั้น เห็นว่า บทบัญญัติดังกล่าวเป็นเหตุยกเว้นการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ และมาตรา ๓๐๒ โดยกำหนดให้แพทย์สามารถยุติการตั้งครรภ์ให้หญิงตั้งครรภ์ได้ และแพทย์ไม่มีความผิด หากเหตุที่กระทำนั้นเนื่องมาจากความจำเป็นด้วยสุขภาพของหญิง หรือหญิงมีครรภ์เนื่องจากการกระทำความผิดอาญาตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๗๖ มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๘๒ มาตรา ๒๘๓ หรือมาตรา ๒๘๔ ทั้งนี้ เพื่อมิให้เกิดปัญหาทางสุขภาพและปัญหาสังคมอันจะกระทบต่อประโยชน์ของสาธารณะในภายหลัง ซึ่งต่อมาได้มีข้อบังคับแพทยสภาว่าด้วยหลักเกณฑ์การปฏิบัติเกี่ยวกับการยุติการตั้งครรภ์ทางการแพทย์ตามมาตรา ๓๐๕ แห่งประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. ๒๕๕๔ กำหนดเงื่อนไขอันเป็นเหตุยกเว้นให้แพทย์สามารถยุติการตั้งครรภ์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ (๑) และ (๒) ได้ หากปรากฏเหตุจากปัญหาสุขภาพทางกายหรือปัญหาสุขภาพทางจิตของหญิงตั้งครรภ์ รวมถึงปัญหาความเครียดอย่างรุนแรง หรือตรวจพบว่า ทารกในครรภ์มีความพิการหรือมีความเสี่ยงสูงที่จะมีความพิการอย่างรุนแรง ทำให้การยุติการตั้งครรภ์ของแพทย์มีความชัดเจน และครอบคลุมถึงปัญหาด้านสุขภาพกายและสุขภาพจิตของหญิงตั้งครรภ์แล้ว จึงเห็นได้ว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ เป็นบทบัญญัติที่มุ่งคุ้มครองทั้งคุณธรรมในทางกฎหมายและคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพในร่างกายของหญิงที่ตั้งครรภ์อย่างเป็นธรรม เป็นไปตามหลักความได้สัดส่วนพอเหมาะพอควรแก่กรณี และมุ่งคุ้มครองประโยชน์ของสังคมและประโยชน์สาธารณะได้อย่างเหมาะสม จึงไม่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม และไม่เป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกายของหญิงตั้งครรภ์ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ แต่อย่างใด

ข้อที่ผู้ร้องกล่าวอ้างว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ไม่เท่าทันต่อสภาพการณ์และความก้าวหน้าทางเทคโนโลยีทางการแพทย์ในปัจจุบันที่มุ่งเน้นการใช้ยายุติการตั้งครรภ์แทนการใช้หัตถการทางการแพทย์ และไม่คุ้มครองถึงบุคลากรทางการแพทย์อื่นที่ให้บริการภายใต้การควบคุมของแพทย์ ไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ มาตรา ๗๗ และเสนอให้มีการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ โดยให้ครอบคลุมถึงผู้อยู่ภายใต้ความควบคุมของผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม และให้ยุติการตั้งครรภ์ได้ หากอายุครรภ์ของหญิงนั้นไม่ถึง ๑๒ สัปดาห์ หรือการตั้งครรภ์มีผลเสียต่อจิตใจของหญิง หรือตัวอ่อนในครรภ์มีความพิการหรือมีความเสี่ยงสูงที่จะเป็นโรคทางพันธุกรรม ผู้นั้นไม่มีความผิดนั้น เห็นว่า บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา ๗๗ เป็นแนวทางให้รัฐดำเนินการตรากฎหมายขึ้นมาบังคับใช้เพียงเท่าที่จำเป็น และยกเลิกหรือปรับปรุงกฎหมายที่หมดความจำเป็นหรือไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ กรณีตามคำร้องเป็นเพียงกรณีที่ผู้ร้องมีความเห็นว่า กฎหมายดังกล่าวไม่เท่าทันต่อสภาพการณ์ในปัจจุบัน ซึ่งผู้ร้องสามารถเสนอแนะหรือให้ข้อคิดเห็นต่อองค์กรหรือหน่วยงานที่มีหน้าที่และอำนาจในการยกเลิกหรือแก้ไขปรับปรุงกฎหมายได้ จึงมิใช่กรณีที่ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ จะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๗๗ ได้แต่อย่างใด

ดังนั้น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ มาตรา ๒๘ และมาตรา ๗๗

ประเด็นที่๓ไม่ว่ากรณีที่ขัดหรือไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ก็ตาม สมควรมีมาตรการปรับปรุงกฎหมายหรือไม่ อย่างไร

เมื่อวินิจฉัยไว้แล้วว่า บทบัญญัติของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ ย่อมมีผลให้บทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวใช้บังคับไม่ได้ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๕ นับแต่วันอ่านคำวินิจฉัย และในคดีนี้ วันที่ศาลรัฐธรรมนูญลงมติ ซึ่งเป็นวันที่ปรากฏในคำวินิจฉัย เป็นวันอ่านตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๖๓ มาตรา ๗๖ วรรคหนึ่ง และวรรคสาม ซึ่งผลของ คำวินิจฉัยดังกล่าวอาจก่อให้เกิดปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย และทำให้เกิดช่องว่างของกฎหมาย เช่น หญิงที่ตั้งครรภ์ไม่พึงประสงค์สามารถอาศัยช่วงเวลาดังกล่าวไปดำเนินการยุติการตั้งครรภ์โดยปราศจากเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลา และแพทย์ที่ได้รับความคุ้มครองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ก็อาจจะไม่ได้รับความคุ้มครองอีกต่อไป ดังนั้น เพื่อความเป็นธรรมแห่งกรณี จึงเห็นควรอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๖๑ มาตรา ๗๔ ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดให้คำวินิจฉัยของศาลมีผลบังคับใช้เมื่อพ้น ๓๖๐ วันหลังวันที่ศาลลงมติ โดยให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องดำเนินการแก้ไขปรับปรุงบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวเพื่อให้สอดคล้องกับสภาพการณ์ หรือที่เป็นอุปสรรคต่อการดำรงชีวิตหรือการประกอบอาชีพโดยไม่ชักช้า และเพื่อไม่ให้เป็นภาระแก่ประชาชน ซึ่งหน่วยงานที่เกี่ยวข้องควรกำหนดเงื่อนไขและเงื่อนเวลาที่เหมาะสม ปลอดภัย และเป็นธรรม เพื่อคุ้มครองสิทธิในชีวิตและสิทธิกำหนดเจตจำนงของหญิง และคุ้มครองสิทธิของทารกในครรภ์ที่จะเกิดมาอย่างปลอดภัย ใช้ชีวิตได้อย่างมีความสุข และไม่เป็นภาระแก่สังคม ให้เป็นไป อย่างสมดุลกัน

ส่วนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ไม่ขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติรัฐธรรมนูญในมาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ แต่บทบัญญัติดังกล่าวนี้เกี่ยวข้องกับปัญหาทางสังคมที่ไม่สอดคล้องกับสภาพสังคมในปัจจุบัน เนื่องจากเป็นบทบัญญัติที่มีการประกาศใช้ตั้งแต่ปี พ.ศ. ๒๕๐๐ แม้ไม่ขัดต่อบทบัญญัติรัฐธรรมนูญก็ตามแต่เนื่องจากวิทยาการทางการแพทย์ ความก้าวหน้าทางเทคโนโลยีของแพทย์ ในปัจจุบันเจริญก้าวหน้า ตลอดจนวิธีการรักษา หลักเกณฑ์ในมาตรา ๓๐๕ ก็ไม่ครอบคลุมถึงวิธีการทางการแพทย์ที่ก้าวหน้า และการคุ้มครองบุคลากรทางการแพทย์อื่นที่เข้าร่วมในการปฏิบัติงานภายใต้การควบคุมของแพทย์ ขณะที่ปัจจุบัน ปัญหาการตั้งครรภ์ที่ไม่พร้อมมีจำนวนเพิ่มขึ้นอย่างต่อเนื่อง ซึ่งรัฐเองก็ตระหนักถึงปัญหาดังกล่าวว่า มีความละเอียดอ่อนและซับซ้อน จึงพยายามสร้างกลไกโดยการกำหนดนโยบายและยุทธศาสตร์ต่าง ๆ เพื่อบูรณาการให้การแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ที่ไม่พร้อมและการยุติการตั้งครรภ์เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ เช่น การแต่งตั้งคณะกรรมการจัดระบบส่งต่อเพื่อยุติการตั้งครรภ์ที่ปลอดภัยซึ่งมีหน้าที่และความรับผิดชอบในการอาสารับส่งต่อเพื่อยุติการตั้งครรภ์ทางการแพทย์ที่ปลอดภัยถูกต้องตามกฎหมายและตามข้อบังคับของแพทยสภาด้วยหลักวิชาที่ทันสมัยให้กับสตรีที่ตั้งครรภ์ไม่พร้อมด้วยการใช้ยายุติการตั้งครรภ์แทนการใช้หัตถการทางการแพทย์ อันเป็นการใช้วิธีการทางการแพทย์ที่ทันสมัยก้าวหน้าสอดคล้องกับสภาพการณ์ในปัจจุบัน สมควรที่รัฐจะได้ปรับปรุงบทกฎหมายที่ล้าสมัยให้เหมาะสมและสอดคล้องกับสภาพการณ์ในปัจจุบันตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๗๗ แม้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ จะไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญก็ตาม แต่บทบัญญัติดังกล่าวก็สมควรที่จะได้รับการปรับปรุงแก้ไขจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้องเพื่อให้สอดคล้องกับสภาพการณ์ในปัจจุบันเพื่อความปลอดภัยในชีวิตและความสงบสุขในสังคม

อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น จึงวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ ส่วนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ไม่ขัดหรือ แย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ มาตรา ๒๘ และมาตรา ๗๗ แต่บทบัญญัติในมาตรา ๓๐๕ สมควรได้รับการปรับปรุงแก้ไขให้สอดคล้องกับสภาพการณ์ในปัจจุบันตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๗๗

• บุญส่ง กุลบุปผา
• (นายบุญส่ง กุลบุปผา)
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ