ความเห็นส่วนตน
ของนายนครินทร์ เมฆไตรรัตน์ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
คำวินิจฉัยที่ ๒๐/๒๕๖๔
เรื่องพิจารณาที่ ๓๐/๒๕๖๓
 
วันที่ ๑๗ เดือนพฤศจิกายน พุทธศักราช ๒๕๖๔
ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง ผู้ร้อง
ระหว่าง
ผู้ถูกร้อง

ประเด็นวินิจฉัย

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม หรือไม่

ความเห็น

รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม เป็นบทบัญญัติในหมวด ๓ สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย โดยมาตรา ๒๕ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "สิทธิและเสรีภาพของบ่วงชนชาวไทย นอกจากที่บัญญัติคุ้มครองไว้เป็นการเฉพาะในรัฐธรรมนูญแล้ว การใดที่มิได้ห้ามหรือจำกัดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายอื่น บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพที่จะทำการนั้นได้ และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ตราบเท่าที่การใช้สิทธิหรือเสรีภาพเช่นว่านั้นไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น" วรรคสอง บัญญัติว่า "สิทธิหรือเสรีภาพใดที่รัฐธรรมนูญให้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ หรือให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายบัญญัติ แม้ยังไม่มีการตรากฎหมายนั้นขึ้นใช้บังคับ บุคคลหรือชุมชนย่อมสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพนั้นได้ตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ" วรรคสาม บัญญัติว่า "บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญสามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้" และวรรคสี่ บัญญัติว่า "บุคคลซึ่งได้รับความเสียหายจากการถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพหรือจากการกระทำความผิดอาญาของบุคคลอื่นย่อมมีสิทธิที่จะได้รับการเยียวยาหรือช่วยเหลือจากรัฐตามที่กฎหมายบัญญัติ" มาตรา ๒๖ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นใปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจำเป็นในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย" และวรรคสอง บัญญัติว่า "กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง" และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน" วรรคสอง บัญญัติว่า "ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน" และวรรคสาม บัญญัติว่า "การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกาย หรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทำมิได้" จะเห็นได้ว่า รัฐธรรมนูญได้บัญญัติหลักการในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลในฐานะปวงชนชาวไทยไว้ในหลายเรื่องด้วยกัน

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ เป็นบทบัญญัติในบรรพ ๕ ครอบครัว ลักษณะ ๑ การสมรส หมวด ๒ เงื่อนไขแห่งการสมรส ซึ่งบัญญัติว่า "การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้"

พิจารณาแล้วเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็นบทบัญญัติที่กำหนดสิทธิและหน้าที่ ของบุคคลโดยทั่วไป โดยเริ่มต้นจากการกำหนดสภาพบุคคลอันเป็นผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายนับแต่เกิดไปจนกระทั่งตาย บุคคลผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายอาจก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ได้ทั้งทางทรัพย์สิน ครอบครัว มรดก นิติสัมพันธ์ทางครอบครัวที่จะก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ของบุคคลตามกฎหมายครอบครัวบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ครอบครัว โดยได้บัญญัติถึงสิทธิและหน้าที่ระหว่างสามีภริยา บิดามารดาและบุตร หรือบุตรบุญธรรม อันเป็นจุดเริ่มต้นในการก่อตั้งสถาบันครอบครัว ความสัมพันธ์ในทางครอบครัวย่อมต้องเริ่มต้นจากการสมรส กล่าวคือ บุคคลตกลงที่จะใช้ชีวิตร่วมกันเพื่อประสงค์ที่จะสร้างครอบครัวร่วมกัน โดยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้กำหนดเงื่อนไขของการสมรสไว้หลายประการด้วยกัน อาทิ การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุ ๑๗ ปีบริบูรณ์ เว้นแต่จะมีเหตุอันสมควรศาลจะอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้ตามมาตรา ๑๔๔๘ การสมรสจะกระทำมิได้ ถ้าชายหรือหญิงเป็นญาติสืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไปหรือลงมา หรือเป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน หรือร่วมแต่บิดาหรือมารดา ตามมาตรา ๑๔๕๐ การสมรสจะกระทำได้ต่อเมื่อชายหรือหญิงยินยอมเป็นสามีภริยากันต่อหน้านายทะเบียนตามมาตรา ๑๔๕๘ หรือการสมรสจะมีได้ต่อเมื่อได้จดทะเบียนแล้วตามมาตรา ๑๔๕๗ เป็นต้น จะเห็นได้ว่า การสมรสที่จะมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย ที่จะก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ระหว่างคู่สมรส จะต้องเป็นการสมรสตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดไว้ และต้องมีการจดทะเบียนตามกฎหมายว่าด้วยการจดทะเบียนครอบครัว กล่าวคือ พระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว พุทธศักราช ๒๔๗๘ ด้วย และเมื่อมีการสมรสที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ก็จะนำมาซึ่งสิทธิและหน้าที่ระหว่างคู่สมรสในฐานะสามีภริยา หรือสิทธิและหน้าที่ในฐานะบิดามารดาที่มีต่อบุตร เช่น การจัดการทรัพย์สินร่วมกัน การอุปการะเลี้ยงดูกันตามความสามารถและฐานะ การร่วมกันอุปการะเลี้ยงดูบุตร หรือการใช้อำนาจปกครองบุตรอันเป็นสิทธิและหน้าที่ในทางกฎหมาย รวมถึงสิทธิและหน้าที่ต่าง ๆ ของคู่สมรสในทางส่วนตัวตามจารีตประเพณีหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนด้วย

สำหรับข้อโต้แย้งที่ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ที่บัญญัติให้การสมรสกระทำได้ระหว่างชายและหญิงเท่านั้นเป็นเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศ หรือเพราะเหตุที่บุคคลมีเพศกำเนิดเหมือนกันไม่สามารถสมรสกันได้ตามกฎหมายนี้ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เห็นว่า การที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ บัญญัติให้ชายและหญิงเท่านั้นที่จะสมรสกันได้ตามกฎหมาย เป็นกรณีการนำหลักการเรื่องเพศในลักษณะทางชีวภาพมาเป็นเงื่อนไขความสมบูรณ์ของการสมรสที่จะก่อให้เกิดผลบังคับในทางกฎหมาย โดยกำหนดให้ "เพศชาย" หรือ "เพศหญิง" ในที่นี้หมายความรวมเฉพาะเพศชายหรือเพศหญิงซึ่งเป็นเพศที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติและติดตัวบุคคลนั้นมาตั้งแต่กำเนิดเท่านั้นที่จะทำให้การสมรสนั้นสมบูรณ์และก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ในฐานะคู่สมรสระหว่างกันตามกฎหมาย โดยมีได้หมายความรวมถึงบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ หรือบุคคลที่มีภาวะทางร่างกายหรือจิตใจไม่ตรงกับเพศที่มีมาตั้งแต่กำเนิด เนื่องจากบทบัญญัติดังกล่าวมีเจตนารมณ์เพื่อรองรับความสัมพันธ์ระหว่างชายและหญิงในลักษณะการสร้างครอบครัว ที่ประกอบไปด้วยสามีภริยา บิดามารดาและบุตร อันจะก่อให้เกิดสถาบันครอบครัวที่ถือเป็นสถาบันพื้นฐานของสังคมเพื่อผลิตสมาชิกใหม่ให้แก่สังคมและเป็นจุดเริ่มต้นในการสร้างบทบาทที่เชื่อมโยงกับสถาบันอื่น ๆ ของสังคม เมื่อพิจารณาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ จะเห็นว่า เป็นบทบัญญัติที่อยู่ในหมวดเงื่อนไขการสมรสอันเป็นจุดเริ่มต้นของการสมรสที่ชอบด้วยกฎหมายและก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ของคู่สมรสในฐานะสามีภริยาตามมา ไม่เพียงเท่านั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ครอบครัว ยังมีบทบัญญัติในลักษณะ ๒ หมวด ๑ บิดามารดา ที่กำหนดบทสันนิษฐานความเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของชายผู้เป็นสามีในกรณีที่เด็กเกิดภายในสามร้อยสิบวันนับแต่การสมรสสิ้นสุดลง หรือในกรณีชายหรือหญิงสมรสกันโดยฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติว่าด้วยการสมรสซ้อน เป็นต้น รวมถึงมีบทบัญญัติที่เกี่ยวกับการให้สิทธิแก่เด็กในการฟ้องขอให้รับเด็กเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของบิดา หรือหมวดสิทธิและหน้าที่ของบิดามารดาและบุตรที่กำหนดสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายของบิดามารดาและบุตรระหว่างกัน เช่น กำหนดให้บิดามารดามีหน้าที่ต้องอุปการะเลี้ยงดูและให้การศึกษาตามสมควรแก่บุตร หรือกำหนดให้บุตรอยู่ในอำนาจปกครองของบิดามารดาและขอบเขตในการใช้อำนาจปกครองนั้นด้วย หรือห้ามมิให้บุตรฟ้องบุพการีของตนเป็นคดีแพ่งและคดีอาญา เป็นต้น จะเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้วางรากฐานของระบบกฎหมายครอบครัวไว้ โดยมิได้คุ้มครองสิทธิตามกฎหมายเฉพาะชายหรือหญิงคู่สมรสเท่านั้น แต่ยังให้ความคุ้มครองสิทธิตามกฎหมายแก่บุคคลอื่นที่มีความเกี่ยวเนื่องกับการสมรสด้วย

นอกจากนี้ สิทธิและหน้าที่ของคู่สมรสตามกฎหมายนั้น มิได้จำกัดเฉพาะสิทธิและหน้าที่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ครอบครัวเท่านั้น ยังมีกฎหมายอีกหลายบทบัญญัติที่นำเอาความสัมพันธ์ของคู่สมรสในฐานะสามีและภริยามาบัญญัติเพื่อรับรองสิทธิของคู่สมรสอีกฝ่าย ทั้งยังกำหนดหน้าที่ที่คู่มรสต้องปฏิบัติให้ถูกต้องตามที่กฎหมายกำหนด โดยมีผลทางกฎหมายที่ต่างกันออกไป เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๖ มรดก ที่ได้กำหนดให้คู่สมรสเป็นทายาทโดยธรรมของคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งอันก่อให้เกิดสิทธิในการรับมรดกระหว่างกัน หรือกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาที่กำหนดให้สามีหรือภริยามีอำนาจในการร้องทุกข์ หรือเป็นโจทก์ฟ้องหรือถอนฟ้องคดีอาญาหรือคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องคดีอาญา หรือยอมความคดีอาญาในความผิดต่อส่วนตัวได้ เฉพาะในความผิดอาญาซึ่งสามีหรือภริยาผู้เสียหายนั้นถูกทำร้ายถึงตายหรือบาดเจ็บจนไม่สามารถจัดการเองได้ กฎหมายเกี่ยวกับภาษีอากร กฎหมายเกี่ยวกับประกันสังคม กฎหมายเกี่ยวกับการดำรงตำแหน่งทางการเมือง เป็นต้น เห็นได้ว่า กฎหมายต่างให้ความสำคัญกับฐานะของคู่สมรสอันเนื่องมาจากคู่สมรสมีความสัมพันธ์ที่อยู่ในลักษณะเกี่ยวโยงกันอย่างใกล้ชิด มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างกัน จนสามารถใช้สิทธิบางประการแทนกันได้ แม้ในปัจจุบันสังคมไทยจะยอมรับบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศอย่างกว้างขวาง บุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศก็ถือเป็นบุคคลผู้ทรงสิทธิตามกฎหมาย มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายและย่อมได้รับการรับรองและคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ เช่นเดียวกันกับบุคคลที่มีเพศสภาพตรงกับเพศกำเนิด การใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศย่อมต้องตกอยู่ภายใต้กฎหมายบ้านเมือง และการใช้สิทธิและเสรีภาพดังกล่าวนี้ต้องไม่มีลักษณะถึงขนาดที่จะทำลายระบบของกฎหมายหรือกระทบกระเทือนต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน รวมถึงต้องไม่กระทบหรือละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่นด้วย การรับรองสิทธิให้บุคคลที่มีเพศกำเนิดเดียวกันสมรสกันได้อย่างถูกต้องตามกฎหมายนั้นย่อมส่งผลกระทบต่อระบบกฎหมายครอบครัวและกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการรับรองสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายของคู่สมรสในฐานะสามีภริยาเป็นอย่างมาก ซึ่งอาจจะส่งผลกระทบในการเปลี่ยนแปลงระบบกฎหมายไทยทั้งระบบ รวมถึงการเปลี่ยนแปลงจารีตประเพณีดั้งเดิมของสังคมไทยที่ปฏิบัติสืบต่อกันมาอย่างยาวนาน การรับรองสิทธิดังกล่าวอาจทำได้โดยการตรากฎหมายใหม่ ซึ่งต้องดำเนินการผ่านตามขั้นตอนของฝ่ายนิติบัญญัติในฐานะผู้แทนของปวงชนชาวไทย และต้องเปิดโอกาสให้ประชาชนได้แสดงความคิดเห็นอย่างกว้างขวาง ดังนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ที่กำหนดให้การสมรสจะกระทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุครบสิบเจ็ดปีบริบูรณ์ จึงเป็นบทบัญญัติที่ไม่ชัดต่อหลักนิติธรรม ไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ไม่กระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ทั้งยังเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเฉพาะเจาะจง ไม่ถือว่า ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ และมาตรา ๒๖ แต่อย่างใด นอกจากนี้ บทบัญญัติมาตรา ๑๔๔๘ ยังเป็นบทบัญญัติที่คุ้มครองสิทธิในการสมรสของทั้งเพศชายและเพศหญิงไม่ได้มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างทางเพศ ไม่ถือว่า ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม ด้วยเช่นเดียวกัน

อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น จึงเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๔ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม

นครินทร์ เมฆไตรรัตน์
(นายนครินทร์ เมฆไตรรัตน์)
ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ